裁判字號：臺灣高雄地方法院88年訴字第2153號民事判決
裁判日期：民國89年09月26日
裁判案由：給付工程款
臺灣高雄地方法院民事判決八十八年度訴字第二一五三號
原告正太機械水電企業有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 蘇榮達 律師
蘇俊誠 律師被告高雄市政府國民住宅處設高雄市○○區○○○路○號六樓法定代理人乙○○訴訟代理人 黃勇雄 律師右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣壹佰捌拾伍萬零伍佰壹拾肆元及自民國八十八年九月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣陸拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前以新台幣壹佰捌拾伍萬零伍佰壹拾肆元為原告預擔保，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）壹佰捌拾伍萬零伍佰壹拾肆元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告就其「高雄市二苓鳳宮國宅社區水電新建工程」（以下簡稱系爭工程）於民國八十年十二月間對外公開招標，由原告標得。兩造並於八十年十二月十八日簽訂工程契約，嗣原告於八十一年一月十六日開工，已於八十三年十一月五日完工，經被告驗收合格，並已於八十七年八月六日點交。
（二）系爭工程兩造之簽約圖與發包圖一致。系爭工程承包總價原係議定為五千七百二十五萬八千七百六十三元，因八十一年六月至八十三年四月止之依物價指數調整增加工程費合計一百九十六萬七千九百九十元，故實際總價應為五千九百二十二萬六千七百五十三元，扣除被告先前已陸續給付之工程款五千三百五十五萬九千八百五十六元後，被告所應給付之工程尾款為五百六十六萬六千八百九十七元。經原告於八十六年三月二十四日去函被告請領工程尾款內之三百八十九萬零九十四元，暫先扣除工程總價款３％之保固金一百七十七萬六千八百零三元（計算式：00000000元×3%=0000000元）。詎被告竟不依約給付工程款以所謂之「驗收扣款」及「逾期扣款」為由，逕自分別扣款六十七萬九千五百七十元及一百一十七萬零九百四十四元，合計扣款一百八十五萬零五百一十四元，僅付給原告二百零五萬九千九百六十七元。至於保固金部分，被告已於八十七年十月二十五日退還原告。
（三）系爭工程契約第二十五條固然訂定：「契約時效：本契約及其附件，自簽訂之日起，至全部工程完竣驗收保固期滿之日止為有效期間。」惟並非即謂本件工程契約至保固期滿之日即行失效，更不可能溯及使被告應負之給付工程款義務因之歸於消滅。
（四）原告之工程款請求權並未罹於時效：
（1）依本件工程契約第二十六條之訂定：「契約附件：每份契約附件均與契約書有同等效力，附件計圖說（樣）全份七十三張，工程投標須知及招標紀錄表、補充說明、施工說明書、工程詳細價目表、工程預定進度表等全份」，及依作為本件工程契約附件之「高雄市政府國民住宅處高雄市二苓鳳宮國宅社區水電新建工程投標須知補充說明書」第十六條之訂定：「本補充說明亦為契約條件之一部分，其效力優於工程契約及工程投標須知」，及第三條之訂定：「工程契約第四條付款辦法第三款更正規定為：每次估驗乙方應以書面申請，經甲方按實給付該期內完成之工程款百分之九十五，其餘俟全部工程完工並經正式驗收合格後，出具保固保證書，並會同本處人員清查應（按：應為消字之誤繕）防器材齊全並接管完成後，付工程總價百分之二，其餘百分之三應以工程保固金換抵。」，及依作為本件工程契約附件之「高雄市政府國民住宅處營繕工程投標須知（一）第三十二條之訂定：「承攬廠商於工程完工並正式驗收合格（含須請領使用執照）完成決算程序報請核准後請領尾款前，應提出工程保固切結書，並覓妥殷實可靠之廠商二家，負連帶保證責任....。」等相關之工程契約條款，足明原告於完成本件工程經被告驗收合格後，在請求工程尾款之前，在程序上仍須先由被告機關清查消防器材並接管完成及完成決算程序報請核准等，在完成上述程序之前，原告之工程尾款請求權尚非屬可行使之狀態。依民法第一百二十八條之規定，消滅時效自尚未起算。本件工程依被告發包工程竣工計價單所示，完成決算程序報請核准日應係在八十七年三月間，此為被告所不爭執。而核准與否係被告機關內部之作業程序，如被告對上開核准日期有爭議，應請被告提出核准之相關文書即可明瞭，則自該八十七年三月間起算請求權時效，迄八十八年八月二十六日原告向鈞院提起本件訴訟請求工程款，未逾二年，請求權自未罹於消滅時效。
（2）況原告之工程款請求權亦無不行使之情事。本件原告所請求之工程款項一百八十五萬零五百一十四元，係因被告以所謂驗收扣款及逾期扣款為由，逕自扣款後所產生者。上開扣款情事及扣款金額在被告未行使扣款行為及未通知原告扣款金額之前，原告自無從得知對此部份遭擅扣之工程款請求權，自無從行使。依民法第一百二十八條之規定，在八十七年三月間被告行使扣款行為之前，請求權時效自不應起算。
（3）按消滅時效因承認而中斷，而時效中斷者，自中斷之事由終止時重行起算，民法第一百二十九條第一項第二款、第一百三十七條第一項定有明文。又按民法第一百二十九條第二款所稱之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人之一方行為而成，無須得他方之同意，最高法院二十六年鄂上字第三二號著有判例可資參照。依被告八十六年六月三日高市國宅二字第六六七二號函文所載：「為本處二苓鳳宮一期國宅水電新建工程，請貴公司儘速補送尚欠之相關材料證明文件至本處，以便辦理決算作業。」及被告於八十七年三月間仍作出決算後之發包工程竣工計價單交予原告，嗣並給付原告工程款二百零五萬九千九百六十七元（見上開計算單所載），顯已承認原告有工程款請求權。是依民法第一百二十九條第一項第二款之規定，消滅時效已然中斷，於原告向鈞院提起本件訴訟請求被告給付工程款時，其請求權時效自尚未消滅。
（4）原告於八十六年三月二十四日去函被告請領工程尾款內之三百八十九萬零九十四元，係扣除工程總價款３％之保固金一百七十七萬六千八百零三元（計算式00000000元（工程總價款）×3%=0000000元），本件原告所起訴請求被告給付之工程款一百八十五萬零五百一十四元，即係原告在八十六年三月二十四日所請求被告給付之三百八十九萬零九十四元之工程款之一部分，乃被告竟稱本件原告所請求之金額於起訴前並未曾向被告有所請求，自非事實。
（5）被告抗辯稱自八十四年六月二十四日或自八十四年六月二十五日起原告即得請求承攬工程款，故時效即應從該日起算云云，惟原告對此抗辯予以否認。退萬步而言，縱就被告所辯應自八十四年六月二十四日或自八十四年六月二十五日起算而論（此純係為方便論述之假設，原告仍否認之），則迄至八十七年三月間，無疑已逾二年，惟被告仍然依原告之請求在八十七年三月間給付原告承攬工程款二百零五萬九千九百六十七元，業如前述，足見原告之工程款請求權並未罹於時效。故，縱有所謂之時效問題存在（原告仍否認之），亦已因被告之付款行為而發生民法第一百二十九條第一項第二款之承認之效力，或已發生拋棄時效利益之意思表示之效力。此項承認或拋棄時效利益之效力及於原告所請求之工程尾款三百八十九萬零九十四元全部，其中更包含本件原告所起訴請求之一百八十五萬零五百一十四元在內，無從割裂。
（6）至於被告抗辯稱：「兩造之水電工程投標須知補充說明書第三條之規定之用意係在要求原告於驗收合格後，須出具工程保固保證書，並以其部分尾款換抵為工程保固金，並非在限制原告請領工程款之時間與權利」，及「高雄市政府國民住宅處營繕工程投標須知（一）第三十二條所訂規定之意思亦係在要求原告確實履行其保固之責任，非係在限制原告請領工程款之權利」，係被告片面之解釋主張，與上揭規定之文義不符，顯無可採。蓋依上揭規定，係謂原告於完成本件工程經被告驗收合格後，在請求工程尾款之前，在程序上仍須先由被告機關清查消防器材並接管完成及完成決算程序報請核准等，在完成上述程序之前，原告之工程尾款請求權尚非屬可行使之狀態，依民法第一二八條之規定，消滅時效尚未起算。
（五）對於被告逕自扣款時所執事由，原告並未同意，且有爭執，雖原告為求順利領得工程款項，故不得不暫先配合被告機關之決算作業，惟原告已預先陳明將對被告擅自扣款部分進行法律上之訴追，此有被告八十七年二月十八日（87）高市國宅二字第一八二八號簡便行文表所附會議紀錄可憑。另稽之原告原先在八十六年一月間所簽認之發包工程竣工計價單，其上均未記載有所謂之扣款一情，亦明原告並未同意所謂之扣款。被告徒執原告在八十七年三月之發包工程竣工計價單蓋印一情，遽謂原告已同意被告扣取金額，自非事實。
（六）依被告提出為證之高雄市政府國民住宅處工程驗收紀錄，其驗收情形及意見欄內固然記載：「二、驗收意見....4.應送本處查核之建材證明，如正字標記證明、進口證明、檢驗合格證明、出廠證明等，應由監造人員負責審核」等語，惟嗣於該驗收情形及意見欄又補記：）「三、複驗前述缺失業已改善，原則同意驗收合格....」等語，足見該欄所記載之缺失業已經改善而不存在，否則焉有驗收合格可言。乃被告徒執已經不存在之事由抗辯原告既未依約提出相關文件予被告查驗，自屬無據。
（七）被告稱因原告未能依規定提供消防器材進口合格證明文件供高雄市政府消防局審查，致系爭工程建物無法請領使用執照，住戶無法進住，原告對之亦予以否認：
（1）本件工程消防設備確已完成檢測。添
（2）相關之消防器材證件均經被告機關所委請之監造工程師確認完妥，且被告機關亦曾函請財政部關稅局就該進口報單影本查證，經關稅局查證後核與原進口報單正本無訛在案，有被告提出為證之八十五年七月十六日高市國宅二字第八九六二號函可稽。添
（3）依被告提出為證之高雄市政府工務局八十五年七月卅日高市工務建字第二一九三號簡便行文表之記載：「有關貴處（即指被告）起造位於本市○○區○○路○○號等之二苓鳳宮一期工程消防器材證明文件部分，既經貴處負責處理，建物俟竣工查驗符合規定後，本局當配合核發使用執照，以利貴處後續作業」等語，足見高雄市工務局是否核發使用執照，端視建物本身是否已竣工，及建物本身是否已查驗符合規定，並非以建物內原告所承做之水電工程為核發使用執照之唯一依據。故原告所承做之水電工程雖已經檢驗合格，惟因建物本身仍未竣工且未經查驗符合規定，則建管單位自無從核發使用執照，足見被告所抗辯稱因原告未提供消防器材進口證明文件，致系爭工程建物無法請領使用執照云云，自非事實。
（4）被告所執以主張逾期扣款之計算逾期日數之方式，無非係以高雄市政府消防局八十五年七月八日（85）高市消防預字第一六二五號簡便行文表為據。惟就該簡便行文表之內容觀之，其與被告所抗辯之逾期日數並無關連。乃被告竟以該簡便行文表之發文日期作為計算所謂逾期日數之依據，委無可取。
（5）依高雄市政府工務局函覆鈞院之八十九年五月六日八九高市工務建字第一○○四二號函說明欄所載：「（三）....另有關建築物消防設備部分，依規定在建築物竣工時承造人需向本府消防局申請消防設備檢查，檢查合格後由該局發給消防設備檢查合格函，作為申請使用執照檢具文件之一，該合格函發文日期為八十五年七月八日，申請使用執照掛號日期為八十五年八月二十三日，故本件使用執照申請案件，申請時並未欠缺消防局之消防設備檢查合格函。」等語，足以證明下列事實：
1.高雄市政府消防局八十五年七月八日高市消防預字第一六二五號簡便行文表，即屬高雄市政府工務局所稱之消防設備檢查合格函。添
2.本件使用執照之核發，有關消防設備檢查合格部分，僅需消防局之檢查合格函即為足夠，並不以檢附消防設備證明文件為必要。亦即，消防局八十五年七月八日高市消防預字第一六二五號簡便行文表主旨欄雖載稱：「二、有關自動警報逆止閥、一齊開放閥、泡沫原液槽、泡沫原液、泡沫頭撒水頭、比例混合器等消防設備未檢附相關證明文件，請貴處（即指被告）卓處。」等語，惟其主旨欄既另載稱：「一、本案消防設備，經現場檢測結果功能正常，數量如圖面配置。」等語，則該檢測結果功能正常之事實已足以使高雄市政府工務局認定消防設備檢查合格而據以核發使用執照。故上開消防設備是否檢具證明文件與核發使用執照根本無影響，反而是消防局既已於八十五年七月八日檢查消防設備合格，被告竟遲至八十五年八月二十三日始行送件申請使用執照（見工務局上開公函所載）導致使用執照之核發日期因而順延，此項遲延責任自應歸責於被告。
（6）被告據以抗辯之工程圖面編號ＬＦ--一五所載「自動滅火設備於申領使用執照時，應檢附進口合格證明文件正本一份，送請當地消防主管機關核銷數量」等語，僅係該圖面之「附註」而已，況依其記載，該項附註所述及之證明文件僅作為核銷消防器材數量之依據，及證明為進口貨非仿冒品而已，然在圖面本身或在系爭工程合約，或在工程投標須知、或在工程補充說明，均未規定將之列為驗收合格之必要條件之一，否則在驗收時即應依工程契約第十八條第三款之訂定列為驗收缺失，限期於十五日內補正，乃被告非僅未依上述工程契約第十八條第三款之訂定辦理，且更於八十四年六月二十四日就系爭工程明白表示驗收合格，足見上開圖面之附註說明，自不能資為被告之抗辯佐據。
（7）本件水電新建工程本件工程於八十三年十一月五日即已完工，該完工日期業經被告核定在案，非僅無逾期情事，甚且提前二天完工。嗣經被告於八十三年十二月二十八日起至八十四年一月十四日進行初驗，初驗合格後，再於八十四年四月十七日起至八十四年四月二十六日進行複驗，亦經複驗驗收合格，嗣後更有被告所委請之監造建築師 陳啟明 建築師於八十四年六月二十八日出具切結書載明：「有關二苓鳳宮國宅社區水電新建工程，對於本工程材料規格、材料檢驗證明書等業於施工中皆已依合約規定辦理，另工程結算隱蔽部分等，本所當依規定負應屬之責任」等語，則系爭工程對兩造而言，已無所謂未完工或初驗、複驗問題存在。縱被告就工程仍有疑義，自無再執工程契約第十八條有關工程查驗收規定扣罰工程款之理。
（8）合約書第十九條規定：「乙方（即原告）倘不依契約規定限期完工，甲方（即被告）得予解除契約，並按逾期之日數最高以六十天為限，每逾一日賠償甲方結算總金額仟分之一違約金」，其扣款要件係以原告未依契約規定限期完工為前提。惟原告已於期限內完工並經被告驗收合格，何來違反合約第十九條規定可言。而被告所抗辯之請領使用執照一節，兩造所簽訂之工程契約並未約定其請領期限，則原告尤無所謂逾期可言。被告竟將請領建物使用執照與水電工程完工與否混為一談，以所謂請領建物使用執照逾期一事（原告仍否認有所謂之逾期情事），主張依工程契約第十八條、第十九條扣罰工程款，顯然無據。
（八）被告主張驗收扣款部分，亦屬無據：
（1）依被告提出為證之估驗明細表所載，差動式感應器、乾粉滅火器、消防水帶箱、泡沫頭、感知用撒水頭、手動啟動裝置等工程項目，其完成工程累計為完成100％，數量亦無不足之情事，而上開估驗明細表，均有被告機關所委請之監工人員、估驗人員、監造建築師，會同估驗人員及被告機關之股長蓋印其上以示負估驗之責，足資證明原告所施做之上開工程項目於被告估驗時並無不足之情事；又被告既已核定原告完工日期為八十三年十一月五日，並經初驗合格後於八十四年六月二十四日複驗驗收合格，益可證明原告之施做工程項目於被告驗收時並無數量不足之情事。被告嗣於八十七年一月十二日始遽爾發函主張原告之施工有所謂之數量不足云云等情事，非僅自相矛盾，且在相隔二年半之後始行主張，難謂與誠信原則無違。
（2）被告所另抗辯之檯面洗手盆二套、緩衝逆止凡而２五只、ＫＴ主機系統出線箱三只等工程項目，原告均有施做，此事實亦為被告所不否認。且被告所委請之監造建築師陳啟明建築師亦於八十四年六月二十八日出具切結書，載明「有關二苓鳳宮國宅社區水電新建工程，對於本工程材料規格、材料檢驗證明書等業於施工中皆已依合約規定辦理」等語，則縱於被告事後辦理決算時欠缺所謂之買賣證明，亦不能據此即認定原告施做時未附買賣證明。被告遽予視同原告全然未施做而扣除全部之工程款項，自屬無理由。
（3）被告所填發之「營繕工程結算驗收證明書」，其上除記載「完工日期：83.11.5」、「驗收合格日期：84.6.24」、「驗收意見：同意驗收合格」等語之外，並記載：「上列各項工程經切實監督完成」等語，該證明書並經被告機關承辦人員（包括被告所舉證人 吳瑞川 股長）及各級主管蓋印其上以示負責，而上開證明書之真正亦為被告所不否認，足證被告之抗辯及證人吳瑞川之證言與事實不符，自無可採。
（4）被告就系爭工程所為估驗，係依照實際完工進度而為估驗，並非以所謂之產品買賣數量證明書為估驗之依據，此觀兩造於八十年十二月十八日所簽訂之工程契約第十八條有關工程查驗收之條款中，並無訂定以所謂之買賣數量證明書為驗收依據即明。
（5）兩造有關工程查驗收之約定，係訂定於工程契約第十八條，至於工程契約第四條則係就付款辦法所為之訂定，乃被告竟引述工程契約第四條之訂定，抗辯稱其於辦理估驗時並未實際清點施工數量之多寡云云。惟工程契約第四條所謂之「進場材料」與被告所謂之「施工數量」二者概念不同，是被告上開抗辯亦非事實。
（6）依被告所提出為證之施工說明書總則第十條第一項之訂定：「所有材料，除應有規定外，皆須新料，遇有必要，監工人員得令承包人提出各項材料之確實來源、品質、及價格之證件。」再參以本件工程被告所委請之監造建築師陳啟明建築師於八十四年六月二十八日所出具之切結書之記載，足以證明原告於施工過程中皆已依規定提出相關之證明文件，然被告目前確無此證明文件。
（7）被告於八十四年四月七日實施驗收時，並未要求原告應提出消防器材進口合格證明文件供消防局審查，此觀該驗收紀錄並無此段文字之記載即明。被告徒依己意任就驗收紀錄所無記載之事項而為抗辯主張，自屬無據。
（8）被告所提出為證之「研商二苓鳳宮第一期新建工程申領使用執照事宜會議紀錄」，並未記載原告法定代理人之陳述，被告竟謂原告法定代理人明確表示同意如消防檢查仍不通過，該工程即以逾期處理，自非事實。況縱依該會議紀錄所載，該結論（三）係承續結論（一）及結論（二）而來，此觀該紀錄全文即明。該結論（三）所謂之消防缺失」係指結論（一）及結論（二）之防火區劃鐵捲門與建築圖不符而言，與所謂之消防器材進口文件二者完全無關。
（9）系爭水電工程迄八十七年八月六日仍未全部完成點交接管作業，兩造亦於該日進行複點，有被告八十七年八月六日高市國宅二字第八四五三號簡便行文表可稽，本件工程此時方點交。被告竟抗辯稱該簡便行文表所附之複點紀錄係在確認瑕疵修繕後之接管及保固責任範圍，與上開複點紀錄之記載不符。又原告並無無故拒絕點交情事，被告抗辯稱系爭工程原告拒絕點交云云，並非事實。
（10）原告於八十六年九月四日已提出高雄市政府消防局上開簡便行文表所敘及之泡沬頭、撒水頭、一齊開放閥、比例混合器、泡沫原液、泡沫原液槽、自動警報逆止閥等七項消防設備之買賣證明書正本，乃被告竟抗辯稱原告迄今仍未提出消防器材設備之證明文件，顯與事實不符。
（九）定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權或契約解除請求權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第五百十四條第一項定有明文。退而言之，被告既自承本件系爭新建水電工程之瑕疵（原告仍否認有所謂之瑕疵）於八十五年間被告即已發見，乃被告於八十七年三月間完成決算程序核發工程款時，始行使其所謂之減少報酬請求權（被告自陳其係請求減少報酬）而予扣款一百八十五萬零五百一十四元，顯然已逾上揭民法第五百十四條第一項所規定之一年除斥期間。從而，依民法第五百十四條第一項之規定（原告仍否認有所謂之瑕疵），被告行使減少報酬請求權而逕予扣款之舉，於法不合。
（十）對被告所提兩造工程合約所附之預算書所載數量與單價不否認，原告在簽約時就有看到了。
三、證據：提出工程契約、營繕工程驗收結算證明書、補充說明書、投標須知、初驗報告、驗收報告、被告簡便行文表各一份、被告函三份、發包工程竣工計價單二份、陳啟明建築師切結書二份、原告函一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）若受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述
（一）本件被告抗辯之重點有三：（1）原告施作工程有部分未依約施作及履行，原告已同意被告扣減該部分之工程款。（2）原告工程款請求權已罹於時效而消滅。（3）因原告施作工程未依約履行，其施作有瑕疪，被告扣減其未依約施作履行之工程款，適法有據。謹分述如後：
（二）原告施作本件系爭工程，有部分未依約施作及履行，原告已同意被告扣減該未依約履行及施作之工程款計一百八十五萬零五百十四元。
本件系爭工程，係由陳啟明建築師事務所規劃設計監造，原告於施工後，經被告驗收時，發現其施工數量之竣工圖與預算書不符，且缺少工程契約所定之產品買賣證明，經依工程契約所定之單價予以扣款，計六十七萬九千五百七十元整。此於上開發包工程竣工計價單內之「應加及應扣款」欄記載「應扣款：驗收扣款六十七萬九千五百七十元」明確。又原告未能提供消防器材證明文件供消防局審查，屢經被告催促，然原告仍未能依規定提供消防器材進口合格證明文件供高雄市政府消防局審查認可，致本件工程消防檢查逾期，延誤取得使用執照，經計算其逾期二十日而扣款一百十七萬零九百四十四元。此於上開發包工程竣工計價單內之備註欄記載「二、其他：逾期二十天扣款0000000」甚為明確。上開發包工程竣工計價單係經系爭工程規劃設計監造之建築師陳啟明蓋章確認所載內容無誤，而原告亦蓋章確認，足證原告同意被告扣減該等工程款，否則其自無蓋章之理。原告既同意被告扣減該等工程款，則該等款項原告自己無權再向被告請求給付。
（三）原告工程款請求權已罹於時效而消滅：
（1）本件工程係屬承攬關係，原告起訴狀主張：「依兩造工程合約付款辦法即合約第四條第三款之訂定，被告自應付清原告全部之工程款。」而查兩造工程合約第四條第三款係載明：「．．．．其餘全部工程完工並經正式驗收合格後一次付清。」依原告所提出之營繕工程結算驗收證明書所載，本件工程驗收合格之日係八十四年六月二十四日，則自該日起，原告即得請求其承攬之工程款，迄至原告提起本件訴訟時（起訴書記載日期係八十八年八月二十六日），已逾上開民法所規定之二年時效。是退而言之，縱認原告有工程款可得請求（被告仍否認其有請求權），亦因罹於上開二年時效而消滅。
（2）「消滅時效，自請求權可行使時起算。」民法第一百二十八條前段定有明文。又「民法第一百二十八條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。至於義務人實際能否為給付，則非所問。」最高法院著有六十三年台上字第一八八五號判例。經查依兩造工程合約第四條第三款明定：「．．．．其餘全部工程完工並經正式驗收合格後一次付清。」顯見自本件工程驗收合格之日，原告即得請求給付工程款。縱依原告所主張，依高雄市政府國民住宅處營繕工程投標須知（一）第三十二條之規定：「承攬廠商於工程完工並正式驗收合格（含須請領使用執照）完成決算程序報請核准後請領尾款前，應提出工程保固切結書，並覓妥殷實可靠之廠商二家，負連帶責任，其中一家必須不低於可承攬該工程之同業廠商資格。並繳總結算金額百分之三現金保固金，於保固期滿後無息發還。」依此原告於提出工程保固切結書時，並應繳總結算金額百分之三現金保固金之規定，顯見原告於八十四年六月二十五日提出工程保固切結書時即已明確知悉本件工程結算總金額，其可得請求工程款之金額於斯時起已得向被告請求，然卻迄至八十八年八月二十六日始起訴請求，顯已逾二年時效。又本件原告所請求之金額，於起訴前並未曾向被告有所請求，被告更未曾承認其之請求，原告主張被告承認其請求權，消滅時效已然中斷云云，顯屬無稽。
（3）又原告主張：「另稽之原告原先在八十六年一月間所簽認之『發包工程竣工計價單』其上均未記載有所謂之扣款一情，亦明原告並未同意所謂之扣款。」（被告仍主張原告同意扣款），由此原告之主張，足證，原告最遲已於八十六年一月間於其所簽認之該發包工程竣工計價單時，已明確知悉其已得請求給付之系爭工程款全部之款項，然其卻遲至八十八年八月二十六日始起訴請求被告給付其工程款，其請求權很明顯已逾二年之時效。又自原告所提出之兩份日期不同之發包工程竣工計價單，而查日期在後（即八十七年三月）之發包工程竣工計價單上明確載明：「驗收扣款六十七萬九千五百七十元。逾期二十天扣款一百十七萬零九百四十四元。」並經規劃設計監造之陳啟明建築師事務所及原告蓋章確認，足證此在後之發包工程竣工計價單係在確認原告同意被告扣取該金額，否則本件自無須填載兩份發包工程竣工計價單之理。
（4）又，兩造之水電工程投標須知補充說明書第三條所訂：「工程契約第四條付款辦法第三款更正規定為：每次估驗乙方應以書面申請，經甲方按實給付該期限內完成之工程款百分之九十五，其餘俟全部工程完工並經正式驗收合格後，出具保固保證書，並會同本處人員清查消防器材齊全並接管完成後，付工程總價百分之二，其餘百分之三應以工程保固金換抵。」此條規定之用意係在要求原告於驗收合格後，須出具工程保固保證書，並以其部分尾款換抵為工程保固金，並非在限制原告請領工程款之時間與權利。又，高雄市政府國民住宅處營繕工程投標須知（一）第三十二條所訂：「承攬廠商於工程完工並正式驗收合格（含須請領使用執照）完成決算程序報請核准後請領尾款前，應提出工程保固切結書，並覓妥殷實可靠之廠商二家，負連帶保證責任．．．．。」此條規定之意思亦係在要求原告確實履行其保固之責任，非係在限制原告請領工程款之權利。而本件原告於工程驗收合格後，於八十四年六月二十五日出具工程保固切結書，該保固切結書亦載明保固期限一年，足證本件系爭工程原告所主張之尾款，其得請領之時間應係於簽立並交付工程保固切結書予被告時，即得請求。
（5）縱依原告主張高雄市政府國民住宅處高雄市二苓鳳宮國宅社區水電新建工程投標須知補充說明書第三條訂定：「工程契約第四條付款辦法第三款更正規定為：每次估驗乙方應以書面申請，經甲方按實給付該期內完成之工程款百分之九十五，其餘俟全部工程完工並經正式驗收合格後，出具保固保證書，並會同本處人員清查消防器材齊全並接管完成後，付工程總價百分之二，其餘百分之三應以工程保固金換抵。」若依此規定，則原告請領工程款之時間係原告「出具保固保證書，並會同清查消防器材齊全並接管完成」時，而本件原告係於八十四年六月二十五日提出工程保固切結書，而本件消防器材經消防局會同現場檢測功能正常，亦經高雄市政府消防局八十五年七月八日85高市消防預字第一六二五號簡便行文表記載明確，且被告亦據以向高雄市政府工務局建築管理科申請核發使用執照，此系爭工程之建物被告亦於八十五年九月十一日取得使用執照，而接收使用，已符合上開「高雄市政府國民住宅處高雄市二苓鳳宮國宅社區水電新建工程投標須知補充說明書」第三條之規定。顯見原告最遲亦於該八十五年九月十一日前即得請求工程款。
（6）原告曾於八十六年三月二十四日以正太字第一一四一九號函請被告給付其工程尾款，足證，於斯時（八十六年三月二十四日）前，系爭工程尾款，原告已得請領。又原告於八十六年四月十四日正太（水）字第一一四二０號函說明欄明確稱：「三、本公司現已配合至交屋（有交屋單為憑）依合約規定貴處處理應核撥尾款。」足證本件原告施作之系爭工程顯已於原告發出該函（八十六年四月十四日）前已交付被告，自該時起原告已得請領該工程款，然本件原告迄至八十八年八月二十六日始向被告起訴請求，顯見其請求權已逾二年之時效而消滅。原告以被告八十七年八月六日高市國宅二字第八四五三號簡便行文表主張系爭水電工程迄八十七年八月六日仍未全部完成點交接管作業云云，顯無可採，該簡便行文所附之「二苓鳳宮一期國宅水電公共設施複點紀錄」既稱「複點紀錄」顯見系爭工程前已點交，始有此次之「複點」，且觀該紀錄所載點交結果，均係屬工程缺失、瑕疪、修繕之內容，更足證該複點紀錄係在確認瑕疪修繕後之接管及保固責任之範圍，該「複點紀錄」並非指系爭工程之點交，系爭工程之點交最遲應在該「複點紀錄」之前，亦即上開原告八十六年四月十四日正太（水）字第一一四二０號函之前，應無可疑。
（五）驗收扣款部分：
依兩造工程契約所附「施工說明書總則」第一條規定：「本工程施工說明書（含補充說明書）、契約條款、圖說、標單等均有同等效力，相互為用，其有載於此而未載於彼者，承包人均應照辦，．．．．。」兩造工程契約第十八條第一款明定：「工程於施工中或驗收時，甲方（即被告）查驗人員．．．．
如發現乙方（即原告）使用之材料與規定不符時，如為可拆除抽換者，乙方應即抽換，不得要求以扣款處理，．．．如不妨礙安全，美觀及使用需求，經乙方申請出具安全切結並經甲方檢討可不必拆換或拆換確有困難，必須以扣款或不計價方式處理時，除契約另有規定外，應按契約單價（不計價時），契約單價比例（尺寸不合規定時），或工料差額（工料不合規定時）之六倍扣減，．
．．。」又依民法第四百九十二條規定：「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疪。」同法第四百九十三條第一項明定：「工作有瑕疪者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」第四百九十四條：「承攬人不於前條第一項所定期限內條補瑕疪，．
．．．或其瑕疪不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。」原告既承攬本件系爭工程，自應依約施做，不得偷工減料，於被告驗收時，並應提出產品買賣證明，以供驗收，然竟未依約施作，原告依法自得扣款。又前述兩造工程契約第十八條第一款雖規定按契約單價之六倍扣減，然本件被告對原告未依約施作部分僅係依單價扣減，此係有利於原告，亦可證明被告並無獲取不當利益之可言。被告於八十五年間發現本件工程瑕疵，首次以書面主張扣款係於八十七年三月份之發包工程計價單，至於保證金則已發還原告。本件扣款詳情如下：
（甲）原告施工之竣工圖與預算書數量不符，經被告扣款部分：
（1）此部份計有：１差動式感應器短做二四五０只，扣款金額五十三萬九千元。２乾粉滅火器短做二只，扣款金額二千六百三十八元。３消防帶水箱短做一套，扣款金額六千七百三十一元。４泡沬頭短做六只，扣款金額三千七百九十八元。５感知用灑水頭短做六只，扣款金額一千一百三十四元。６手動啟動裝置短做二只，扣款金額一千五百二十六元。以上合計扣款金額五十五萬四千八百二十七元。
（2）原告施工後之竣工圖關於消防器材項目數量，經被告查核與發包圖、預算書數量不符，顯見原告未依合約數量施做工程。被告所主張之「竣工圖數量」係原告施工後所製作之竣工圖，並經監造建築師蓋章確認之數量，此有竣工圖可證，足證被告所主張原告施工竣工之數量確屬真實。又被告所主張之「預算書數量及單價」，有經原告蓋章及監造建築師蓋章之估驗明細表所載之數量及單價可證，原告施工後之竣工圖數量與估驗明細表所載數量相較，已足證原告施工少施作之數量，被告以原告少施作之數量，依合約數量所載之單價，扣減原告工程款，足證被告扣款金額之主張確屬真實。被告於八十七年一月十二日高市國宅二字第二四三號函，並檢附「二苓鳳宮一期水電工程消防器材發包圖、竣工圖、預算書數量差異一覽表」請原告於該函到達七日內將處理情形函覆被告，然原告卻未為回覆，更可見原告確有未依約定數量施做工程之情事，被告依該預算書所列之單價，就原告未施做之數量扣減其承攬工程之款項，自合於兩造所定工程契約第十八條第一款之約定。且「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疪。」民法第四百九十二條定有明文。本件原告既未依約定數量施做系爭工程，顯有瑕疪，經被告以函催告其處理，其不為處理，從而被告依此民法第四百九十三條第一項、第四百九十四條之規定自得請求減少其報酬，並自其所承攬之工程款扣抵，亦屬適法有據。
（3）本件系爭工程被告雖於八十四年四月十七日至八十四年四月二十六日實施驗收，然該驗收係依據竣工圖就原告施作之工程現況為驗收，該驗收並未免除原告應依承攬工程契約負瑕疪擔保之責任，亦即原告所施做之工程縱經該驗收，然若嗣後發現原告所施作之工程確有不符工程契約所訂品質或數量者，原告仍應依承攬工程契約負其責任。此觀該「高雄市政府國民住宅處工程驗收記錄」驗收情形及意見欄內記載：「二、驗收意見：１、本工程尚未正式送水、送電、各項設施功能應於點交住戶時，確保正常。２、經承包商集中保管之滅火器、緩降機繩索、緊急照明燈、樓梯安全門燈、消防水帶等，其數量應由施工單位負責清點，並於點交住戶時按裝。３、隱敝無法目視查驗部分，應由承包商、監造建築師及施工單位負責。４、應送本處查核之建材證明，如正字標記證明、進口證明、檢驗合格證明、出廠證明等，應由監造人員負責審核。．．．．
三、經複驗前述缺失業已改善，原則同意驗收合格，惟查本工程消防設備尚未通過消防主管機關之檢查，故屆時消防主管機關若提出應行改善事項，仍應由承包商配合辦理。」顯足證明原告施作之系爭工程雖經被告驗收，然被告並無免除其承攬人應負之瑕疪擔保責任。
（4）「估驗明細表」係原告於施工期間，依兩造工程合約第四條向被告申請估驗款時，被告依據原告所提出產品買賣數量證明書所為之估驗，作為被告核給估驗款之依據，該估驗並非係正式驗收，而該「估驗明細表」之「完成工程累計」欄記載完成百分之百（其中「乾粉滅火器」項目係記載百分之七一點００五），此記載係在表示現場施工項目之進度完成之百分比而已，又因原告於估驗時，提出上開不實在之產品買賣證明書，致估驗者受矇蔽，而同意估驗並記載百分之百。至於實際施工之數量，須俟全部系爭工程完工後，由建築師會同原告製作竣工圖，作為驗收之依據。且依兩造工程契約第四條之規定：「付款辦法：本工程付款辦法依左列規定辦理，但進場材料不予估驗。」既然進場材料不予估驗，顯見被告於辦理該估驗時，並未實際清點其施工數量之多寡，該估驗明細表既屬估驗，自不得以該明細表所記載工程進度之百分比，引為證明原告施工數量多寡之依據。且本件工程於完工時，監造建築師亦會同原告於現場確認施工情形並製作竣工圖，提交業主即被告作為實際驗收之依據，嗣經被告依該竣工圖與合約之發包圖及兩造工程預算書所載工程數量及上述估驗明細表所載之「合同數量」相互核對後，發現原告施工數量確有短少，已足證明本件原告施工數量確與兩造合約所定數量明顯不足之情事。原告僅憑估驗明細表之工程進度百分比，引為其施工數量並無不足之情事，顯非可採。又系爭工程雖經被告驗收，然並未免除原告應負承攬工程之瑕疪擔保責任，本件原告既未依約施做工程數量，又不依誠信原則告知被告其施做之數量確有短少，且本件係國宅社區水電新建工程，屬新建之建築物，工程總金額為新台幣五千七百二十五萬八千七百六十三元，金額非低，工程數量又多，被告核對其數量自甚為費時，自不容原告以被告發現原告施工數量不足合約所訂數量稍遲，即主張被告有違誠信原則。
（乙）原告欠缺文件及未施做工程致未能估驗部分：
（1）此部份計有：１檯面洗手盆二套，缺買賣證明，扣款金額一萬七千九百四十八元。２緩衝逆止凡而２五只，缺進口報單，扣款金額四萬三千九百七十五元。３現場浴缸矽膠未施做，扣款金額五萬七千四百三十五元。４ＫＴ主機系統出線箱三只，缺買賣證明，扣款金額五千三百八十五元。以上合計扣款金額十二萬四千七百四十三元。
（2）依本件系爭工程之「高雄市政府國民住宅處工程驗收記錄」驗收情形及意見欄內記載：「二、驗收意見：４.應送本處查核之建材證明，如正字標記證明、進口證明、檢驗合格證明、出廠證明等，應由監造人員負責審核。」顯見本件系爭工程雖於八十四年六月二十四日完成驗收，然於該驗收時，並未免除原告應依約提出之建材等相關之證明文件。原告既未依約提出相關文件予被告查驗，自應予以扣款。
（3）「緩衝逆止凡而２」合約規定係日製品，又「檯面洗手盆」、「ＫＴ主機系統出線箱」應有買賣證明文件，以資確定該等產品之品質來源為合法正當，然於被告驗收時，原告對「緩衝逆止凡而２」未依約提出進口報單、對「檯面洗手盆」「ＫＴ主機系統出線箱」未依約提出買賣證明文件，又就「浴缸及管路矽膠填補」之工程項目未施作，致被告無從驗收，被告於八十六年十二月十一日高市國宅二字第一五０六八號函請系爭工程之設計監造者陳啟明建築師事務所查證，經該建築師事務所八十七年一月六日建國字第０二號函覆稱原告未提供買賣證明及未施作「浴缸及管路矽膠填補」工程項目屬實。被告又於八十七年一月十二日高市國宅二字第二四四號函檢附上開陳啟明建築師事務所函及第十八次估驗明細表中尚未估驗項目表，催告原告補送買賣證明及未施作之部分應儘速補做，並請原告於七日內函覆其處理情形，然原告卻仍未依該催告函補送買賣證明亦未補作其未施作之工程，明顯可見，原告確有未提出上開買賣證明文件及未施作「浴缸及管路矽膠填補」工程之情事，原告對該等承攬工程之履行確有瑕疪，從而被告依預算書所列該等項目之單價，扣減其承攬工程之款項，自無不當。且原告既應依約提出其施工產品之買賣證明文件以供被告查驗，及應依約施做工程，其竟未為提出該等證明文件，顯見其承攬工作有瑕疪，從而被告依上開民法第四百九十二條、第四百九十三條第一項、第四百九十四條之規定，自得請求減少其報酬，並自其所承攬之工程款扣抵，亦屬適法有據。
（4）原告主張：「被告所委請之監造建築師陳啟明建築師於八十四年六月二十八日出具切結書載明：『有關二苓鳳宮國宅社區水電新建工程，對於工程料料規格、材料檢驗證明書等業於施工中皆已依合約規定辦理』則縱於被告事後辦理決算時欠缺所謂買賣證明，亦不能據此即認定原告施做時未附買賣證明。」，顯亦不足採信，因該建築師陳啟明之切結書並未明確表明原告確有提出被告所主張之上開工程項目之買賣證明文件、進口報單，更且該建築師經被告函查後其以八十七年一月六日建國字第０二號函覆，明確陳稱原告未提供買賣證明文件及「浴缸及管路矽膠填補項目承商並未施做。」足證被告依合約所載之單價扣減其未施做之工程項目之款項，自無不當。
（六）原告未能提供消防器材證明文件供消防局審查，逾期二十天扣款部分：
（1）依兩造工程合約所附施工說明書總則第一條明定：「本工程施工說明書（含補充說明書）、契約條款、圖說、標單等均有同等效力，相互為用，其有載於此而未載於彼者承包人均應照辦，記載不一致時，則依圖說、施工說明書、標單、契約條款先後順序為準。」足見，本件工程之圖說有最優先之效力，承攬廠商即原告自應信守履行。而查兩造工程合約之發包圖（編號ＬＦ--一五）及原告施工後之竣工圖），明確記載「自動滅火設備（自動灑水頭、泡沫自動灑水設備）於申領使用執照時，應檢附進口合格證明文件正本一份，送請當地消防主管機關核銷數量。」此發包圖及竣工圖即係屬於上開施工說明書總則第一條所訂之圖說，依該條規定，承包商即原告均應照辦，若未依該規定辦理即屬違約。此項進口合格證明文件係用以證明產品確係進口且合於使用，應由原廠出具，最後由消防局認定。原告雖有提出買賣證明文件，但係代理商亞仕公司出具，不符規定。
（2）本件原告承攬施作系爭工程消防設備須經高雄市政府消防局檢查通過，經其核發檢查合格證件，始得據以申領使用執照。依「高雄市政府國民住宅處工程驗收紀錄」驗收情形及意見欄內記載：「三、經複驗前述缺失業已改善，原則同意驗收合格，惟查本工程消防設備尚未通過消防主管機關之檢查，故屆時消防主管機關若提出應行改善事項，仍應由承商配合辦理。」顯見本件系爭工程，雖於八十四年六月二十四日完成驗收，然消防設備部分尚須由消防主管機關檢查合格始可。又依據前述工程投標須知第三十二條：「承攬廠商於工程完工並經正式驗收合格（含須請領使用執照）完成決算程序報請核准後請領尾款．．．．」之規定，顯見本件工程正式驗收合格須含請領使用執照始能謂之正式驗收合格。又依系爭工程契約圖面編號ＬＦ--一五內明確規定：「自動滅火設備（自動灑水頭、泡沫自動灑水設備）於申領使用執照時，應檢附進口合格證明文件正本一份，送請當地消防主管機關核銷數量。」而查系爭工程消防設備雖經高雄市政府警察局消防大隊（以下簡稱消防大隊）於八十五年六月七日完成檢測，原告屢經被告催促其應依約提出消防器材進口合格證明文件，以供消防局審核俾利請領使用執照，然原告卻無法提出（迄今仍未能提出）消防器材進口合格證明文件供高雄市政府消防局（以下簡稱消防局）審查，致消防局依各類場所消防安全設備設置標準第三條第一項規定「未定國家標準或國內無法檢驗之消防安全設備，應檢附國外標準，國外（內）檢驗報告及試驗合格或規格證明，經中央消防主管機關認可後始准使用。」而於八十五年七月八日85高市消防預字第一六二五號簡便行文表對被告申請系爭工程之建築物使用執照函覆：「一、本案消防設備，經現場檢測結果功能正常，數量如圖面配置。二、有關自動警報逆止閥、一齊開放閥、泡沫原液槽、泡沫原液、泡沫頭、撒水頭、比例混合器等消防設備未檢附相關證明文件請貴處卓處。」，不為簽結同意核發使用執照。
（3）被告為免系爭工程未能申領執照，則根本不能使用，影響住戶權益，不得已，乃於八十年七月十六日高市國宅二字第八九六二號函請高雄市政府工務局建築管理科先行核發系爭工程之使用執照，並於該函說明欄敘明「四、本案有關消防器材證明文件部分，由本處負責處理，故為免耽誤住戶進住，請貴科先行核發使用執照。」高雄市政府工務局乃於八十五年七月三十日八五高市工務建字第二一０九三號簡便行文表函覆稱：「．．．．有關消防器材證明文件部分既經貴處負責處理，建物俟竣工查驗符合規定後，本局當配合核發使用執照．．．．。」足證本件原告未依約提出有關消防器材證明文件，致延誤本件系爭工程使用執照之核發，經被告向建管單位陳情，並表示負責處理原告未提出有關消防器材證明文件之責任，建管單位始為核發。此延誤核發系爭工程使用執照之責係可歸責於原告，而被告處理原告未提出有關消防器材證明文件之方式，即係以原告逾期二十天之方式依兩造工程契約第十八條第三款及第十九條之規定扣取其工程款，自屬依約有據。
（4）本件系爭工程關於消防設施部分，原告應依約提出證明文件，其未提出，自屬有瑕疪，而原告屢經被告催告其應提出有關消防器材證明文件，俾申領建物使用執照，其均未能提出，且原告亦向消防局請求延期提出該等證明文件，此有高雄市政府消防局八十六年十月二十四日高市消防預字第一三八八五號函所附原告書立之「延期申請書」可證，由此可證被告確有依法催告其應提出該證明文件，且被告於會同原告及相關人員於八十四年四月七日實施驗收時，明確要求原告應提出消防器材進口合格證明文件供消防局審查，此觀該工程驗收紀錄：「．．．．惟查本工程消防設備尚未通過消防主管機關之檢查，故屆時消防主管機關若提出應行改善事項，仍應由承商配合辦理。」即足證明。從而可證，本件原告確有義務提出消防器材進口合格證明文件供主管機關高雄市政府消防局審查，然原告屢經催告其應依約提出該消防器材進口合格證明文件，原告卻未能依約提出，原告並於八十五年八月十四日具切結書，明確表示「．．．．因本公司之下游協力廠商與材料代理商（亞士消防股份有限公司）有財務糾紛，導致無法提供消防器材進口報單、來源、原廠之測試報告等證明文件正本」，顯見原告確未能提出該消防器材設備之進口合格證明文件。（迄今仍未能提出，原告亦承認其未曾提出此由，原告86.12.12.正太（水）字第一一四三五號簡便行文表所載，足見原告對提出消防器材進口合格證明文件之履行，已屬給付不能），此部分原告已屬給付不能而違約。而系爭工程消防設備消防局係於八十五年六月七日完成檢測（見高雄市政府消防局函說明欄第三項所載內容，即足證明消防局係於八十五年六月七日完成檢測），若原告於消防局檢測同時提出該等消防器材之進口合格證明文件，則消防局完成檢測日即可核發消防設備合格證，系爭建物即可據以向建管單位申請使用執照，而因原告違約不能依約提供消防器材進口合格證明文件，致消防局不核發消防設備合格證，導致申領使用執照延期，足證原告依約應提出之該消防器材進口合格證明文件，逾期仍未提出，且原告迄今仍不能依約提出，顯已給付不能，其違約逾期甚為顯然。從而被告依上開工程契約第十八條第三款及第十九條之規定與民法第四百九十三條第一項、第四百九十四條、民法第二百二十六條第一項債務人給付不能債權人得請求損害賠償之規定，請求其賠償逾期損失及減少報酬，是以被告依其逾期二十天之方式扣減其工程款，亦屬依法有據。
（5）兩造工程契約第十八條第三款規定：「．．．．甲方（即被告）驗收時，如發現工程與規定不符，乙方（即原告）須依甲方指示在十五天內修改完妥或依第一款之規定處理並報請複驗，複驗不合格，仍應即續行改善，至合格為止，如逾期尚未修改或處理完妥，除其逾限日數視同逾期按第十九條之規定賠償逾期損失外．．．．。」第十九條規定：「逾期損失：乙方倘不依照契約規定期限完工，甲方得予解除契約，並按逾期之日數最高以六十天為限，每逾一日賠償甲方結算總金額千分之一違約金．．．．。」經查原告未依約提出消防設備之進口合格證明文件，被告確有多次催告原告應約提出，原告亦多次請求准予其延期提供該等證明文件，原告更於八十五年七月四日出具書面延期申請書，從而足證，被告確有催告原告應提出該等證明文件。且原告亦於八十六年十二月十二日正太（水）字第一一四三五號簡便行文表承認其未提出上開消防器材之相關進口合格證明文件，迄今原告仍無法提出，從而可證，原告對該消防器材進口合格證明文件確已給付不能，原告應負違約責任彰彰明甚。
（6）原告未能提供消防器材證明文件供消防局審查，致該消防檢查未合格而延誤請領使用執照之期間，自八十五年六月七日消檢功能測試之翌日起開始計算原告逾期，至八十五年七月八日消防局以85高市消防預字第一六二五號簡便行文表通知被告檢測結果為止，再扣除星期例假日及消防局公文作業時間，共計原告逾期二十天。被告依據兩造工程契約第十八條第三款及第十九條之規定，以每逾期一日原告應賠償被告結算金額千分之一違約金，經計算結果，原告應賠償被告一百十七萬零九百四十四元（計算式：00000000乘千分之一乘二十日等於0000000）足證，本件被告以原告逾期二十日為由依工程契約扣取其工程款，自屬適法有據。
（7）原告法定代理人於八十四年七月一日上午九時出席「研商二苓鳳宮第一期新建工程申領使用執照事宜會議紀錄」明確表示「同意如消防檢查仍不通過，該工程即以逾期處理」，此有被告八十四年七月十日84高市國宅三字第六八五九號函送之「研商二苓鳳宮第一期新建工程申領使用執照事宜會議紀錄」可證。本件高雄市政府消防局既不通過原告之消防設備之檢查，從而被告依原告於此會議中之承諾將該消防工程部分以逾期方式以兩造工程合約計算其違約金，自無不當。
（8）高雄市政府消防局八十五年七月八日85高市消防預字第一六二五號簡便行文表，並非係該消防局之檢查合格函，高雄市政府工務局亦非以該函為依據而認定係消防設備檢查合格並據以核發使用執照。此觀該簡便行文表記載：﹁貴處申請於○○區○○街○○○號新建地上十二層地下一層等建造面積三三一六六點四九平方公尺建築物使用執照案，有關消防安全設備經會勘結果．．．．二、有關自動警報逆止閥、一齊開放閥、泡沫原液槽、泡沫原液、泡沫頭、撒水頭、比例混合器等消防設備未檢附相關證明文件，請貴處(即被告)卓處。」顯見此簡便行文表係該消防局針對被告申請系爭建物使用執照，其因原告未提供相關證明文件供該局審核，致該消防局不同意通過其消防設備安全檢查，而請被告處理。該簡便行文表副本並送高雄市政府工務局(即核發建物使用執照之權責單位)，足證，該簡便行文表係該消防局表示不同意通過原告施作之消防設備安全檢查之意思表示。
（9）縱退而言之，本件縱如原告所主張：高雄市政府消防局八十五年七月八日85高市消防預字第一六二五號簡便行文表係消防設備檢查合格函（被告仍否認係消防設備檢查合格函）。然本件高雄市政府消防局係於八十五年六月七日完成檢測，原告於該日完成檢測前即有義務提出「消防器材進口合格證明文件」供該消防局審核，然原告卻未能提出，自該八十五年六月七日起，原告即已屬逾期提出該等證明文件，從而被告以八十五年六月七日至八十五年七月八日作為原告逾期提出該進口合格證明文件之期間，再扣減該段期間之星期例假日及該消防局公文作業時間，計原告逾期二十天，以此逾期二十天計算原告應賠償之金額為一百十七萬零九百四十四元，並自原告之工程款扣抵，自屬適法有據。
（七）本件工程發包前，被告方面先訂出底價，之後公開招標，招標時被告會提供投標須知、工程細目與發包圖，得標後兩造依得標總價與底價之比例核算各項單價，被告方面之建築師再依此製作預算書，之後簽約。簽約時有附發包圖、預算書，預算書所載數量較發包圖多，預算書是原告確定得標後所製作，工程金額係依預算書計算出來，若預算書與發包圖不符，應以預算書為準。
三、證據：提出驗收記錄一份、被告函五份、陳啟明建築師函一份、工程契約圖面編號LF-15號圖一份、高雄市工務局簡便行文表二份、高雄市消防局函一份、施工說明書總則一份、竣工圖一份、估驗明細表七紙、約定書一紙、原告簡便行文表一份、 紀冠伶 律師函一份、原告切結書一份、高雄市政府工務局申請使用執照應檢具書類文件檢查表一份、原告函二份、審計部函一份為證，並聲請訊問政人蘇俊傑、 洪爐得 、吳瑞川、陳啟明。
丙、本院依職權函高雄市政府工務局查本件使用執照申請與核發狀況。理由
一、本件原告起訴主張伊承包被告之系爭工程，業已如期全部完工並經驗收合格，然被告竟以逾期扣款與驗收扣款為由，擅自扣除一百八十五萬零五百一十四元，拒不給付，爰依兩造工程合約請求被告如數給付並加計遲延利息；被告則以原告之請求權業已罹於時效，且原告亦同意扣款，以及原告並未依約提供消防器材進口合格證明文件，致延遲本件使用執照核發時間，亦未依約提供部分項目之買賣證明文件、另有部分項目並未施作或施作數量與合約不符，爰分別依契約第十八條、第十九條、民法第二百二十六條、民法第四百九十三條第一項、第四百九十四條扣罰逾期扣款、依民法第四百九十三條第一項、第四百九十四條減少承攬報酬亦即扣罰驗收扣款等語，資為抗辯。
二、原告主張「高雄市二苓鳳宮國宅社區水電新建工程」於民國八十年十二月間對外公開招標，由原告標得。兩造並於八十年十二月十八日簽訂工程契約，嗣原告於八十一年一月十六日開工，已於八十三年十一月五日完工，於八十四年六月二十四日經被告驗收合格，並已點交。系爭工程承包總價原係議定為五千七百二十五萬八千七百六十三元，因八十一年六月至八十三年四月止之依物價指數調整增加工程費合計一百九十六萬七千九百九十元，故實際總價應為五千九百二十二萬六千七百五十三元，扣除被告先前已陸續給付之工程款五千三百五十五萬九千八百五十六元後，被告所應給付之工程尾款為五百六十六萬六千八百九十七元。經原告於八十六年三月二十四日去函被告請領工程尾款內之三百八十九萬零九十四元，暫先扣除工程總價款３％之保固金一百七十七萬六千八百零三元（計算式：
00000000元×3%=0000000元）。原告於八十六年三月二十四日去函被告請領工程尾款內之三百八十九萬零九十四元，係扣除工程總價款３％之保固金一百七十七萬六千八百零三元，惟被告主張原告並未依約施作，於八十七年三月之發包工程竣工計價單中，以「驗收扣款」及「逾期扣款」為由，分別扣款六十七萬九千五百七十元及一百一十七萬零九百四十四元，合計扣款一百八十五萬零五百一十四元，僅付給原告二百零五萬九千九百六十七元。保固金則已於八十七年十月二十五日退還原告，業據其提出提出工程契約、營繕工程驗收結算證明書、補充說明書、投標須知、初驗報告、驗收報告、發包工程竣工計價單二份、原告函一份為證，且為被告所不爭執，自堪信為真正。
三、本件兩造之爭點厥為：（1）原告之請求權是否已罹於時效；（2）被告是否仍得主張減少報酬之權利，有無逾除斥期間；（3）被告之驗收扣款與逾期扣款有無理由，茲分述如下：
四、就原告之請求權有無罹於時效方面，原告主張本件尾款請求權尚未罹於時效，其陳述如事實欄甲（四）所載，被告則辯稱本件原告之請求權已罹於時效，其陳述如事實欄乙（三）所載。經查：
（一）兩造工程合約第四條第三款固載明：「．．．．其餘全部工程完工並經正式驗收合格後一次付清。」，惟依同契約第二十六條引為本件工程契約附件之「高雄市政府國民住宅處高雄市二苓鳳宮國宅社區水電新建工程投標須知補充說明書」第十六條之訂定：「本補充說明亦為契約條件之一部分，其效力優於工程契約及工程投標須知」，及第三條之訂定：「工程契約第四條付款辦法第三款更正規定為：每次估驗乙方應以書面申請，經甲方按實給付該期內完成之工程款百分之九十五，其餘俟全部工程完工並經正式驗收合格後，出具保固保證書，並會同本處人員清查應（按：應為消字之誤繕）防器材齊全並接管完成後，付工程總價百分之二，其餘百分之三應以工程保固金換抵。」；作為本件工程契約附件之「高雄市政府國民住宅處營繕工程投標須知（一）第三十二條之訂定：「承攬廠商於工程完工並正式驗收合格（含須請領使用執照）完成決算程序報請核准後請領尾款前，應提出工程保固切結書，並覓妥殷實可靠之廠商二家，負連帶保證責任....。」等條款觀之，於系爭工程驗收合格，且原告出具保固保證書，覓妥殷實可靠廠商二家負連帶保證之責，並會同被告人員清查消防器材並接管完成，被告完成決算程序報請核准前，縱原告有所請求，被告亦不負給付尾款之義務，被告得逕予拒絕而無給付遲延之責任，並非被告仍應給付尾款，僅得另循其他方式要求原告完成上開事項；換言之，於上開要件齊備前，尚難認為原告尾款請求權之清償期業已屆至，亦即尾款請求權尚非處於可行使之狀態，從而，消滅時效亦無從起算。本件被告既於八十七年三月間始完成決算程序報請核准，有被告所製作之發包工程竣工計價單一份在卷可證，揆諸上述，自應認為原告之請求權時效自斯時始行起算，從而，距原告提起本件訴訟（八十八年八月二十六日）尚未滿兩年，原告之請求權自無罹於時效之情事。
（二）至被告辯稱原告既已於八十七年三月之發包工程竣工計價單上蓋章，即已同意被告扣除驗收扣款與逾期扣款一節，經查，被告於八十七年二月六日高雄市二苓鳳宮依其國宅水電保固缺失修繕會議記錄中，明確表示對於扣款部分，為配合作業，被告同意國宅處先行扣款結案，惟表示將保留法律追訴權，此有被告簡便行文表所附之會議記錄一份在卷可憑，顯見原告蓋章於該竣工計價單前，已明確表示不同意扣款，係為先領得其他無爭議部分之工程款始配合蓋章，自不得捨原告明確之意思表示不論，僅憑原告蓋章一節即認定原告已同意扣款。
五、就被告之減少報酬請求權有無逾除斥期間一節，原告主張被告於八十五年即已知悉瑕疵，確遲至八十七年三月始行使扣款，已逾一年之除斥期間；被告則以契約上之權利時效為十五年，不受一年除斥期間之限制，以及請求權縱已罹於時效，仍得主張抵銷等語置辯。經查：
（一）定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第五百十四條定有明文。本件被告就原告系爭工程之施作，未依約提供消防器材進口合格證明文件、買賣證明文件、施作數量短少，矽膠填補部份未施作等瑕疵，分別與以扣款，扣款之依據，就逾期扣款部分，係系爭工程契約第十八條第三款、第十九條、民法第二百二十六條、民法第四百九十三條第一項、第四百九十四條；就驗收扣款部分，係民法第四百九十三條第一項、第四百九十四條。然被告自承於八十五年間即已發現系爭工程之瑕疵，故至遲於八十六年底發現瑕疵即滿一年，然被告扣款請求權之行使首次形於文字係八十七年三月間之發包工程竣工計價單，原告雖於八十七年二月六日之會議上曾表示不同意扣款，已如前述，可知至遲被告於八十七年二月六日即已對原告表示有扣除款項之事，然此仍係八十六年底以後之事，此外被告即未能舉出其他證據證明其於八十六年底以前即已對原告行使扣款之意思表示，從而，被告行使民法第四百九十三條第一項、第四百九十四條減少報酬請求權之時間，已逾瑕疵發現一年後，揆諸前開規定，自已不得再據此主張逾期扣款與驗收扣款。
（二）被告雖另辯稱，依民法第三百三十七條，債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債權已適於抵銷者，亦得為抵銷，本件被告之減少報酬請求權於因時效而消滅前，即已適於抵銷，故縱已逾時效，被告仍得據以與原告之尾款請求權為抵銷云云。然查，民法第四百九十三條第一項、第四百九十四條之減少報酬請求權，法條雖稱其為「請求權」，惟究其實質，仍係定作人以單方之意思表示變動兩造間之法律關係，減少承攬人依約得請求之報酬，性質上屬形成權而非請求權，故第五百十四條之規定應屬除斥期間而非消滅時效之規定，從而，若已逾除斥期間而未行使，即無從行使，並無適用民法第三百三十七條有關請求權罹於時效後仍得主張抵銷之規定。本件被告既未於法定期間內行使減少報酬之權利，於除斥期間經過後，即無從再依民法第四百九十三條第一項、第四百九十四條主張減少報酬，自無因而取得任何可供抵銷之債權之可言。況且，縱定作人確已合法行使減少報酬之權利，然於定作人為此表示時，兩造間承攬契約之報酬即已減少，若定作人尚未給付此部份之報酬，即毋庸再為給付，若定作人已為給付，則應依其他之法律關係請求返還，惟無論如何，民法第四百九十三條第一項、第四百九十四條僅為形成權，顯無從據以逕向承攬人請求給付特定之金額，換言之，縱定作人減少報酬之表示未逾除斥期間，仍不得謂已依民法第四百九十三條第一項、第四百九十四條取得一處於抵銷適狀之債權，自無適用民法第三百三十七條之餘地。
（三）末按，兩造工程契約第十八條第一款係規定：「工程於施工中或驗收時，甲方（即被告）查驗人員．．．．如發現乙方（即原告）使用之材料與規定不符時，如為可拆除抽換者，乙方應即抽換，不得要求以扣款處理，．．．如不妨礙安全，美觀及使用需求，經乙方申請出具安全切結並經甲方檢討可不必拆換或拆換確有困難，必須以扣款或不計價方式處理時，除契約另有規定外，應按契約單價（不計價時），契約單價比例（尺寸不合規定時），或工料差額（工料不合規定時）之六倍扣減，．．．。」，此顯係就承攬工作之瑕疵，約定減少承攬報酬之要件與標準，雖係以契約之方式約定之，惟究其實質，仍無非係民法第四百九十三條第一項、第四百九十四條所稱定作人之減少報酬請求權，僅係以契約之方式更詳為約定，俾便兩造遵守，減少爭議而已，尚不得因係以契約條文約定，即認為不受民法第五百十四條除斥期間之限制。否則，當事人僅須於契約中就民法第五百十四條之各項權利另為約定，即可規避除斥期間之適用，該條必將形同具文，法律欲儘速確定當事人間之法律關係，避免權利義務陷於不安定之立法意旨亦無從達成。從而，被告縱併引系爭契約第十八條第一款為其驗收扣款之論據，亦應認為同因已逾除斥期間而不得行使，併此敘明。
六、就被告之扣款有無理由方面，被告主張驗收扣款之依據係民法第四百九十三條第一項、第四百九十四條，惟其已逾除斥期間，不得再行主張，故此部份之扣款並無依據，已如前述；逾期扣款部分，其據民法第四百九十三條第一項、第四百九十四條主張扣款者，基於同一理由，亦屬無據，故以下僅就被告依民法第二百二十六條、系爭契約第十八條第三項、第十九條主張扣款之部分分別論述如下：
（一）被告另依契約第十八條第三款、第十九條之規定主張逾期扣款，原告則以工程業經驗收合格，此規定係有關驗收之規定，自無適用之餘地，況被告計算逾期之標準亦屬不當等語置辯。經查：
（1）兩造工程契約第十八條第三款規定：「．．．．甲方（即被告）驗收時，如發現工程與規定不符，乙方（即原告）須依甲方指示在十五天內修改完妥或依第一款之規定處理並報請複驗，複驗不合格，仍應即續行改善，至合格為止，如逾期尚未修改或處理完妥，除其逾限日數視同逾期按第十九條之規定賠償逾期損失外．．．．。」第十九條規定：「逾期損失：乙方倘不依照契約規定期限完工，甲方得予解除契約，並按逾期之日數最高以六十天為限，每逾一日賠償甲方結算總金額千分之一違約金．．．．。」，就其文意觀之，此應屬有關給付遲延之損害賠償規定，並非承攬報酬減少請求權之規定，故並無民法第五百十四條除斥期間之適用，合先敘明。
（2）再者，觀契約第十八條第三款之規定，應係於被告初驗時即已發現瑕疵，通知原告限期改善，原告逾期未改善完畢並報請複驗通過，就其逾限日數始得依該款與第十九條之規定請求賠償，換言之，該條僅係就工程未驗收通過前之逾期日數規定之處罰，若工程業已驗收通過，雖承攬人依約仍負有瑕疵擔保之責，定作人就該瑕疵仍得依其他規定請求修補或賠償，然究不得就工程業已驗收通過後，甚至事隔甚久後始發現之瑕疵，除請求修補或賠償外，仍依該條規定計算逾期日數，按日罰款甚明。本件工程業已於八十四年六月二十四日驗收合格，此有被告所製作並提出為證之營繕工程結算驗收證明書一紙在卷可稽，且為兩造所不爭執。另被告所製作並提出為證之驗收紀錄中係記載：「...二、驗收意見....4.應送本處查核之建材證明，如正字標記證明、進口證明、檢驗合格證明、出廠證明等，應由監造人員負責審核。5.驗收情形中所述缺失，請承包商於十五日內改善完畢，並報處擇期複驗。三、經複驗前述缺失業已改善，原則同意驗收合格，惟查本工程消防設備尚未通過消防主管機關之檢查，故屆時消防主管機關如提出應行改善事項，仍應由承商配合辦理。」觀此驗收紀錄，可知有關消防設備欠缺進口證明部分，被告雖已於初驗時指出並限期改善，然確已於複驗時表示本件工程之初驗缺失業已改善，同意驗收合格，僅指出原告仍須配合消防主管機關要求之應行改善事項辦理，據此用語，雖可認為係提醒並要求原告於驗收合格後仍有配合消防主管機關之要求改善之義務，然被告既已明確表示驗收合格，且並未再次限期改善或表示已逾期將予依約處以逾期扣款等等，甚且被告亦自承已將工程保證金退還原告，顯見被告並無將此進口合格證明文件之欠缺繼續列為未改善之瑕疵之意，自難認為本件工程並未全部如期驗收合格。系爭工程既已驗收合格，且於驗收合格前亦無經限期改善而逾期不改善之情事，從而，被告執兩造契約第十八條第三款、第十九條之規定主張扣款，自屬無據。
（二）被告另主張原告迄今未能提出消防設備之原廠進口合格證明文件，顯已給付不能，併依民法第二百二十六條主張逾期扣款。然本件之消防設備業已經高雄市政府警察局消防大隊於八十五年六月七日完成檢測，僅係因欠缺進口合格證明文件，高雄市政府消防局始不為簽結同意核發使用執照，此為被告所自承，顯見本件原告並非未依約施作消防設備，亦非所提供之消防設備功能有所欠缺，僅係欠缺進口合格證明文件而已。然本件承攬契約原告就此之主要給付義務，無非為依約提供合於約定標準之消防設備，至於進口合格證明文件之提供，縱如被告所述，因已規定於工程圖說，原告依約亦應提供，然充其量亦僅為契約之從給付義務而非主要給付義務。原告既已履行契約之主要給付義務，被告仍主張原告有給付不能之情事，而援引民法第二百二十六條作為逾期扣款之依據，顯有未洽。
七、本件原告既已完成系爭工程並經驗收合格，被告據以扣款之理由於法復皆有未合，從而，原告依兩造之承攬契約，請求被告給付壹佰捌拾伍萬零伍佰壹拾肆元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年九月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，即屬有據，應予准許。
八、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、據上論斷：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年九月二十六日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法官陳怡雯右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年九月二十八日~B法院書記官鄭淑華