裁判字號：臺灣臺北地方法院105年全字第7號裁定
裁判日期：民國105年06月27日
裁判案由：聲請假處分
臺灣臺北地方法院行政訴訟裁定105年度全字第7號聲請人 林睿駿 相對人國立臺北商業大學代表人 張瑞雄 上列當事人間聲請假處分事件，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理由
一、本件聲請意旨略以：聲請人原為民國80年間軍轉公經乙等特考一般行政類科考試及格之公務人員，於87年7月間任相對人總務處職員，於100年4月15日遭相對人以北商技人字第0000000000號考績通知書（下稱：系爭考績處分）核布99年年終考績考列丁等免職，並以100年4月15日北商技人字第0000000000號令（以下二處分合稱：上開處分），核布聲請人99年年終考績考列丁等應予免職，免職處分未確定前先行停職。聲請人循序提起申訴、再申訴，及復審保障案件，又不服公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）100年度公審決字第428號復審決定，經5年依法訴訟，現繫屬於最高行政法院104年度上字第1074號。但依公務人員考績法第14條第1項規定，教育部始為本件考績之核定機關，並非相對人，相對人僅有考績初核、首長覆核之權限；再者，相對人為上開處分，並未依行政程序法第32條規定進行迴避，故上開處分之合法性顯有疑義。聲請人自得依訴願法第93條第2項、第3項，及行政訴訟法第116條等規定，聲請停止上開處分之執行。雖聲請人以提出訴願，然由於訴願曠日廢時，而相對人近公告徵人啟事，徵求研究發展處一般行政職系專員，該職務為相當聲請人次一職等之職務，聲請人非任該職務者，即無從請調回復至原職務，或與原職務職等相當，或與原敘職等俸給相當之其他職務，或其他更高階職務，且該徵才僅至105年5月26日截止，有時間之急迫性，上開處分自100年5月起迄今5年，如按考績升等，聲請人可能已陞遷至10職等簡任三級以上，故上開處分對聲請人服公職權利造成重大損害，無法以金錢衡量，故依行政訴訟法第298條第1項、第2項規定，及同法第303條準用民事訴訟法第535條，與行政訴訟法第307條之1準用民事訴訟法第538條、第538條之1等規定，先位聲請假處分，請求法院應禁止相對人為上開一般行政專員之徵才，並准許聲請人復任相對人所公告徵求之一般行政專員職務。若未獲准，則備位聲請停止上開處分之執行等語。
二、相對人迄未具狀表示任何意見。
三、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」、「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」、「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。」「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」「得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」行政訴訟法第116條第1項、第2項、第298條第1項、第2項、第299條定有明文。又行政訴訟法第二編第一章第二節已就行政處分之停止執行設有規定，該項停止執行之制度可謂係假處分之代償制度。因之，行政機關之行政處分，如得依行政訴訟法第
116條請求停止原處分或決定之執行者，當事人自不得再利用任何假處分之手段以達到停止執行之目的。惟如爭執之公法上法律關係，無從以停止執行作為暫時權利保護方法者，仍應有行政訴訟法第298條假處分規定之適用，以符合暫時權利保護制度所欲達到「無漏洞有效權利保護」之目的。但行政訴訟法第298條第1項所謂「有不能實現或甚難實現之虞者」，係指公法上之權利因現狀之變更，嗣後權利人雖經確定得行使其權利，亦無從實現或雖非不能實現，但其實現極為困難者而言。故若公法上之權利，其現狀不致變更，或雖可能變更，但其變更對聲請人行使該權利無影響者，則其假處分之聲請，即不應准許。又暫時權利保護制度包括停止執行及假處分，其審理程序之共同特徵，均係要求法院在有限時間之情況下，以較為簡略之調查程序，按當事人提出之有限證據資料，權宜性及暫時性決定是否先給予當事人適當之法律保護，故聲請人對於符合聲請停止執行或假處分之法定要件事實，應負有提出證據以為釋明之責；且關於定暫時狀態假處分之審查，法院係以較為簡略之調查程序，依聲請人提出之有限證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急，然就滿足性處分因可使聲請人在本案判決確定前先獲得權利之滿足，形同喪失其對本案訴訟原來具有之附隨性、暫定性等本質，而實現如本案訴訟之內容，基於其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害，此種定暫時狀態處分之准許，其本案權利存在之蓋然性自須較高，始得謂有必要性。
四、關於本件假處分聲請意旨，本件聲請人係因受相對人於100年4月15日所作成之上開免職、停職行政處分，主張其服公職權利受該違法處分之重大損害，為保全其任原職務之服公職權利，在本案訴訟勝訴確定後之強制執行，而提起假處分之保全聲請，請求本院以假處分裁定，禁止相對人繼續進行於105年5年5月26日截止之一般行政專員公開徵才程序，並請求以定暫時狀態之假處分，准許聲請人復任相對人所徵求之一般行政專員職務，以使聲請人得藉由此職務之取得，回復上開違法處分對其服公職權利之侵害原狀。然聲請人所主張服公職權利受上開免職、停職處分之侵害，藉由該免職、停職處分之停止執行，即得獲得有效之權利保護；換言之，縱相對人繼續辦理該一般行政專員之徵才程序，並錄取任用他人而非聲請人為該行政專員，聲請人仍得藉由對上開免職、停職處分之停止執行，或對該等處分之本案撤銷訴訟，以實現其權利，依行政訴訟法第299條規定，該假處分之聲請，已難認合法。尤其本件聲請人於105年5月24日提起本件假處分聲請時，並未依同法第98條之5但書第6款規定，繳納聲請裁判費新臺幣（下同）1千元，前經本院於105年5月25日裁定命聲請人於收受裁定送達5日內補繳，聲請人遲至同年6月1日始補繳納裁判費，有本院命補正裁定及本院收納聲請人繳款收據在卷可稽，其時，聲請假處分意旨所請禁止相對人繼續進行之一般行政專員公開徵才程序，早於同年5月26日即已截止而告終結，有聲請狀所附行政院人事總處求人機關徵才系統顯示之徵才公告在卷可考（見卷第47頁），顯已難再由假處分措施，救濟聲請人主張之權利，故其假處分聲請，不論保全執行或定暫時狀態部分，核均欠缺保護之必要，難認合法。況如前述，相對人縱繼續辦理該一般行政專員之徵才程序，並錄取任用他人而非聲請人為該行政專員，聲請人得藉由其他救濟途徑，實現其權利，亦即對對聲請人行使該權利並無影響，其保全執行之假處分，更不應准許。再聲請人請求本院裁定准許聲請人復職任相對人公告徵求之一般行政專員職務之暫時狀態，核與其請求相對人應撤銷免職、停職處分，並予復職之本案訴訟勝訴結果，係屬相同，依前開說明，法院自應審查其本案權利存在之蓋然性。惟聲請人就原處分依法提起復審，曾經保訓會100公審決字第0428號決定駁回復審，聲請人循序向臺北高等行政法院提起行政訴訟，因逾期未繳納裁判費而遭該院101年度訴字第19號裁定駁回其起訴，聲請人不服，提出抗告，也經最高行政法院
101年度裁字第2075號裁定抗告駁回而告確定，此有自司法院法學資料檢索系統列印之上開兩裁定存卷可參，聲請人並不能釋明其存在較高之蓋然性，而有由法院給予聲請人滿足性定暫時狀態處分之必要性，再衡酌聲請人縱未獲准保全假處分或定暫時狀態假處分者，其於本案勝訴時所生之損害尚非不能或難以回復，亦即其公法上權利因相對人繼續辦理徵才程序，究有何不能實現或甚難實現之虞，以及將有何重大之損害或急迫之危險而有必要性等法定要件，均未提出可供即時調查之證據以為釋明。從而聲請人假處分之聲請，於法尚有未合，不應准許而應駁回。
五、關於停止上開處分之執行的聲請，按行政訴訟法第116條第2項所謂難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。查聲請人99年年終考績遭相對人於100年4月15日作成考列為丁等應予免職，免職處分未確定前先行停職之上開處分後，聲請人就原處分依法提起復審，經保訓會100公審決字第0428號決定駁回復審，聲請人循序向臺北高等行政法院提起行政訴訟，惟因逾期未繳納裁判費而遭同院以101年度訴字第19號裁定駁回其起訴，聲請人不服，提出抗告，並經最高行政法院101年度裁字第2075號裁定抗告駁回而告確定，已敘明如前，再自上開處分發文日期計至聲請人提出本件聲請時為止，更已歷時5年有餘，且聲請人之本案訴訟將來倘獲終局之勝訴確定判決後，亦可於事後回復其被免除之身分，並獲補發薪水，尚無造成難以回復之損害可言，因認本件聲請人前述聲請理由，均不足以釋明上開處分之執行，將發生如何難於回復之損害及有何急迫之情事，實難准其停止執行之聲請。
六、又行政訴訟法第116條聲請停止執行之要件，並未有如訴願法第93條第2項所規定「原行政處分之合法性顯有疑義」之要件，是行政法院僅須就原處分或決定之執行，是否將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，而於公益無重大影響等要件，予以審查即為已足，如未符合上述要件，自應予以駁回，不得審查行政處分之合法性是否顯有疑義。查本件前就上開免職、停職之行政處分，已經視同訴願程序之保訓會復審決定，且曾遞向臺北高等行政法院、最高行政法院提起本案撤銷訴訟，而如聲請人主張，其另提本案訴訟現更繫屬於最高行政法院（104年度上字第1074號），顯非繫屬於受理訴願機關，是聲請人以「原行政處分之合法性顯有疑義」作為聲請停止執行之理由，參照上開說明，於法顯屬無據。故聲請人據此聲請停止執行，亦非有理由，自不應准許。
七、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國105年6月27日
行政訴訟庭法官梁哲瑋上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內以原裁定有違背法令為理由向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國105年6月27日
書記官蔡凱如