裁判字號：臺灣桃園地方法院94年重訴字第75號刑事判決
裁判日期：民國95年08月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決94年度重訴字第75號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告己○○
(選任辯護人羅美鈴律師
呂福元律師金鑫律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第11594號），本院判決如下：
主文己○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年陸月，扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬之，扣案如附表編號二所示之物沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又持有第二級毒品達一定數量，累犯，處有期徒刑捌月，扣案如附表編號三所示之物沒收銷燬之，扣案如附表編號四所示之物沒收。應執行有期徒刑拾參年，扣案如附表編號一、三號所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表編號二、四號所示之物均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、己○○前曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國90年10月18日以89年度訴字第1258號判決判處有期徒刑7年6月，上訴後，經臺灣高等法院於91年8月27日以91年上訴字
270號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑5月，於91年10月17日確定，嗣於91年12月3日易科罰金執行完畢，竟仍不知悔改。己○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，不得販賣及非法持有，竟與庚○○（原名 葉淑君 ，未據起訴）共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之概括犯意聯絡及行為分擔，而於92年10月底某日起至92年12月間某日止之期間內，辛○○向庚○○表示要購買新台幣（下同）1,000元之海洛因1包，即由庚○○聯絡己○○並向之拿取金額1,000元之海洛因
1包，隨後庚○○再將該海洛因放置在約定之桃園縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○○巷○弄○○號辛○○住處附近竹林之某處，由辛○○自行前往取回，辛○○並將每次購買海洛因之金額1,000元交予庚○○轉交給己○○，己○○、庚○○即以每次販賣金額1,000元之海洛因1包之方式，共同連續販賣海洛因予辛○○共計40次，共計前後販賣海洛因予辛○○所得之財物為25,000元，辛○○尚積欠購買海洛因之金額15,000元未給付。
二、己○○明知甲基安非他命、大麻均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）、第二級毒品大麻（下稱大麻，公訴意旨誤載為「古柯鹼」，本院逕予更正之）之犯意，先於不詳時地以不明方式取得甲基安非他命2包（實稱毛重36.277公克）及大麻1包（驗餘淨重
2.47公克，空包裝重0.50公克）後，予以非法持有之，迄海巡署北部地區巡防局桃園機動查緝隊（下稱海巡署桃園機動查緝隊）人員於94年3月23日前往己○○妻子之堂妹壬○○位於桃園縣○○鄉○○路○段○○○號搜索查獲上開甲基安非他命及大麻等毒品為止。
三、海巡署桃園機動查緝隊人員於94年3月23日在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號執行搜索結果，除查獲上開甲基安非他命
2包（實稱毛重36.277公克）及大麻2包（驗餘淨重2.47公克）外，另當場查獲海洛因3包（驗餘淨重188.77公克）及其所有用以供販賣第一級毒品使用之分裝袋46只、分裝袋11
3只、分裝袋11只、塑膠罐1個、分裝吸管1支、金屬分裝匙1支、毒品密封箱1個、分裝袋41只、毒品防潮盒1個、分裝袋8袋、分裝袋1只等物，及己○○所有用以供持有第二級毒品使用之取得甲基安非他命2包（實稱毛重36.277公克）及大麻1包（驗餘淨重2.47公克，空包裝重0.50公克）、分裝袋1只等物，及在場之壬○○所有之SONYERICSSON廠牌之行動電話1具及搭配使用之門號0000000000號行動電話SIM卡1枚等物。嗣為警在上開扣案物品上採集指紋送驗，而分別在扣案之中型夾鍊袋（指紋編號1、2、2-1）、夾鍊袋外袋（指紋編號4）、小塑膠盒（指紋編號6、7）上分別採得6枚與己○○之指紋（依序為己○○之左拇指、左拇指、左拇指、左食指、左中指、左拇指指紋）相符之指紋，而循線於94年6月23日下午6時50分許前往桃園縣觀音鄉藍埔村3鄰樹子腳16號之2拘提己○○到案，並扣得己○○所有之行動電話1具（搭配門號0000000000號行動電話SI
M卡1枚），而悉上情。
四、案經海巡署北部地區巡防局桃園機動查緝隊報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之5就此定有明文。
二、經查：㈠證人辛○○、壬○○、戊○○、甲○○、丙○○於警詢中所
為之陳述，對於被告而言，固屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，辯護人對上開證人陳述之證據能力亦有爭執，審酌證人辛○○之警詢陳述並非違法取得，且其於警詢中所陳述之購買毒品來源為被告及庚○○、每次購買毒品之金額為1,000元之海洛因1包等案情重要事項，與其嗣於檢察官訊問中及本院審理中之證述內容相符，且證人辛○○與被告間僅為毒品買家、賣家之關係，雙方並無仇恨怨隙之關係，料無憑空虛構以誣陷被告之可能，由是足認證人辛○○於警詢中所為之陳述，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者甚明，故證人辛○○之警詢陳述，自得作為本案證據。另證人壬○○、戊○○、甲○○、丙○○5人於警詢中固係基於被告身分接受訊問，並陳述到關於被告有無涉犯本件犯罪之事項，而其等陳述並非違法取得，且證人壬○○、戊○○、丙○○、甲○○嗣於本院審理中到庭接受交互詰問，其等先前於警詢中之陳述與審判中之陳述不符，具有較可信之情形，且為證明被告之犯罪事實存否所必要者，自得採為證據。
㈡證人辛○○、乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，屬被告
以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，是以，刑事訴訟法於92年2月6日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第
159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。查證人辛○○、乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，既非檢察官非法取供而得，且其等斯時所為陳述，尚無顯不可信之情況，即應認其等於偵查中所為之證述，得作為證據。
㈢被告己○○及其辯護人於本院準備程序中，就檢察官所提作
為本案證據之扣案毒品海洛因、甲基安非他命及大麻、被告所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話監聽譯文、毒品鑑驗結果、刑事局指紋比對結果、辛○○持用之門號0000000000號行動電話監聽譯文、臺灣桃園地方法院檢察署92年度警聲搜字第860號、第897號、同署93年度警聲搜字第95號、第970號、同署94年度警聲搜字第280號卷及同署93年度聲監續字第35號卷內通訊監察譯文等證據之證據能力，均表示不爭執，迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，且本院審酌檢察官所提上開證據均非公務員違法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自得作為本案證據。
㈣另扣案海洛因3包（驗餘淨重188.77公克，空包裝袋10.93
公克）、甲基安非他命2包（實稱毛重36.277公克）、大麻
1包（驗餘淨重2.47公克，空包裝重0.50公克）、電子磅秤
1台、分裝吸管1支、金屬分裝匙1支、分裝袋、塑膠罐1只、箱內報紙2份（分別為94年2月18日、94年3月10日出刊）、包裝袋2只、密封箱1個、防潮盒1個及被告所有之行動電話1具（搭配門號0000000000號SIM卡1枚）等物，均非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，亦得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告己○○矢口否認有何販賣海洛因及持有扣案海洛因、甲基安非他命及大麻之犯行，辯稱：其曾使用所有之門號0000000000、0000000000號行動電話與辛○○通過電話，並稱呼辛○○為「阿琇」，但其已忘記電話中係與辛○○談論何事，且其未曾轉讓海洛因予辛○○，也不曾持有海洛因、安非他命及大麻等毒品，至於警方在 羅一龍 家中扣得之物品上留有其本人之指紋，可能是其於93年底在羅一龍之房間內，觀看羅一龍拿出之那些物品而不小心觸摸到的，扣案物均非其所有云云。經查：
㈠被告與庚○○共同販賣第一級毒品部分：
⒈證人辛○○於94年7月8日海巡署桃園機動查緝隊人員訊問
中證稱：伊於93年間因「 羅亞雷 」與被告結婚而認識被告，並開始透過「 小君 」向被告購買毒品海洛因，每次購買金額1,000元之海洛因1包，直至「小君」入獄後，伊便未再向被告購買海洛因，後於94年6月間因伊要歸還之前向被告購買海洛因之金錢1萬餘元，才自行撥打被告之門號0000000000號行動電話給被告，打算還錢給被告，但尚未還清等語（見94年度毒偵字第3907號卷第12至15頁）；後於94年7月8日檢察官訊問中具結證稱：伊大約於93年間被告結婚時向被告購買約10餘次，都是透過庚○○（原名葉淑君，綽號小君）幫伊向被告購買海洛因，每次都買1,000元1小包之量等語（見94年度毒偵字第3907號卷第24至26頁）；復於95年1月9日於檢察官訊問中具結證稱：被告於91、92年間販賣毒品海洛因給伊，前後大概1、2個月，是在被告老家交易毒品。伊與被告先以電話聯繫，被告也知道伊每次只拿1,000元，被告就會在電話中告知伊到他老家何處，毒品會分裝好在現場，當時伊的毒癮很大，平均1天買1,000元之海洛因等語（見本院審理卷一所附臺灣桃園地方法院檢察署95年1月11日丁○惟愛94偵11594字第3701號函附辛○○訊問筆錄、證人結文）；再於本院審理中具結證稱：伊自91、92年開始施用毒品海洛因，並自92、93年起透過葉淑君向被告購買海洛因，期間長達1個月近2個月，每次都買金額1,000元之海洛因1包，只能供施用1、2次，平均1天購買1次，共約40次，每次都是由庚○○將買得之毒品放在伊新屋住處附近之小路邊竹林處藏放，伊再去拿回，每次藏毒地點均相同；因為伊向被告購買海洛因之代價尚有約15,000元之金額未清償，故伊於94年間3月間才會以伊所有之門號0000000000號行動電話撥打被告之門號0000000000號行動電話，要找被告以歸還上開欠款，但始終未找到被告本人；至於伊於95年1月9日檢察官訊問中所陳之購毒對象，均是透過庚○○向被告購買等語在卷（見本院審理卷二95年2月7日及95年
7月24日審判筆錄）。雖證人辛○○於本院審理中95年2月
7日先為上開證述後，經辯護人詢之「是否可確信葉淑君所說之 小武 就是被告」此一問題後，答稱：沒有辦法確定，因為伊沒有看過本人，都是叫庚○○幫伊拿云云，其後即翻異前詞，於本院訊問時改稱：伊於92、93年間被告結婚時有看過被告，並向被告購買海洛因後，即叫庚○○為伊拿海洛因，庚○○說會向「小武」拿，但伊不確定庚○○所指之「小武」是否為被告，庚○○拿到海洛因後是當面將海洛因交給伊，庚○○自己說是去路邊拿毒品云云（見本院審理卷二95年2月7日審判筆錄第14至26頁），嗣經本院詢之「為何要打電話給被告說要歸還買毒品所積欠的錢」此一問題時，復明確證稱：因為一開始伊叫庚○○拿毒品時，庚○○就說是向被告拿毒品，所以伊要還被告錢等語在卷，惟觀諸證人辛○○之歷次證述可知，證人辛○○就其最初開始向被告購買海洛因之時間為被告結婚後沒多久、方式係每天透過庚○○向被告購買金額1,000元之海洛因1包、大約交易了1個月將近2個月之期間、每次購毒之金額1,000元係交由庚○○轉交給被告、共向被告購買約40次海洛因、尚積欠1萬餘元之購買毒品金錢尚未給付予被告等關於上揭事實一所載雙方毒品交易之重要事項，前後證述尚稱一致，加以證人辛○○向被告購買海洛因之時間距今已有2年半之久，縱有若干細節事項記憶不清或錯漏之處，亦在所難免，惟無礙於本件被告有無涉犯上揭事實欄一所載販賣第一級毒品犯行之認定，是以，足堪認定證人辛○○所為證述經本院交互詰問後，已可釐清其前後證述之一致性及正確性。是以，證人辛○○所證：其於92年底、93年初之1個月將近2個月之期間內，連續向庚○○表示要購買金額1,000元之海洛因1包，庚○○隨即聯絡被告並向之拿取金額1,000元之海洛因1包，隨後庚○○再將該海洛因放置在約定之桃園縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○○巷○弄○○號證人辛○○住處附近竹林之某處，由其自行前往取回並將每次購買海洛因之金額1,000元交予庚○○轉交給被告，前後毒品交易次數約40次，1天交易1次，被告且已取得販賣海洛因之所得約25,000元之事實，殊值採信。此外，證人辛○○自海巡署桃園機動隊人員執行通訊監察期間（監聽對象：被告之0000000000號行動電話）內之95年3月1日下午5時34分起至同年6月27日止，除多次以其持用之門號0000000000號行動電話撥打被告所有之0000000000號與被告通話外，於95年6月15日凌晨12時29分許之通話內容中，向對方表示要還錢乙節，此有海巡署桃園隊查緝隊機房工作日誌（監察通訊譯文）1份（見本院審理卷一第44至112頁）附卷可參，由此益徵證人辛○○於本院審理中所稱：伊於94年6月間是打電話給被告，要向被告清償其透過「葉淑君」向被告購買海洛因而未給付之代價約15,000元（證人辛○○或稱1萬餘元，基於罪疑惟輕之證據法則，以證人辛○○其後陳述之「不到15,000元」對被告較有利，本院爰據此認定之）等情，非屬子虛，應值採信。
⒉海巡署桃園機動查緝隊人員於94年3月23日前往己○○妻子
之堂妹壬○○位於桃園縣○○鄉○○路○段○○○號搜索時，當場查扣如上揭事實欄三所示之物，及警方於94年6月23日前往桃園縣桃園市藍埔村3鄰樹子腳16號之2被告住處搜索扣得之被告己○○所有之搭配門號0000000000號行動電話SI
M卡之行動電話1具乙節，有海巡署桃園機動查緝隊94年3月23日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、查獲照片24幀（見94年度毒偵字第1796號卷第8至26號）、海巡署桃園機動查緝隊94年6月23日扣押筆錄（見94年度偵字第11594號卷第49至51頁）附卷可佐。其中海巡署桃園機動查緝隊人員於94年3月23日在壬○○住處後院搜索查扣之密封箱內，放有94年2月18日出刊之聯合報報紙1份及箱底鋪有94年3月10日出刊之聯合報報紙1份，此有上開扣押物品目錄表、扣案報紙照片（見94年度毒偵字第1796號卷第11、20至21頁）可佐。審酌上開報紙之出刊日分別係案外人羅一龍死亡後之半月後及1月後，顯見該報紙不可能係案外人羅一龍所置入，必有他人於94年3月10日後某日，始將鋪有上開報紙之扣案密封箱及其內藏放之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及大麻（所涉持有第二級毒品部分，詳後述），及一般販毒者用以秤量、分裝毒品之工具如分裝袋、電子磅秤、金屬分裝匙、分裝吸管等物，藏放在94年3月23日在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號後院之為警查獲處，為免遭人發現暴露犯罪行蹤所為，此屬至明之理。
⒊警方在上揭⒉所載上開為海巡署桃園機動查緝隊人員查扣之
物當中之中型夾鍊袋（指紋編號1、2、2-1）、夾鍊袋外袋（指紋編號4）、小塑膠盒（指紋編號6、7）上，分別採得6枚與被告之指紋（依序為被告之左拇指、左拇指、左拇指、左食指、左中指、左拇指指紋）相同之指紋，此有內政部警政署刑事警察局94年12月28日刑紋字第0940199258號函暨附件（含該局94年4月28日刑紋字第0940060832號鑑驗書、被告之指紋卡片、指紋採集照片）、桃園縣政府警察局中壢分局94年12月27日中警刑字第0947048195號函暨附件（含刑事案件證物採驗紀錄表、證物相片及指紋送驗證物）（以上均參見本院審理卷一所附函文資料）可資佐證，審酌海巡署桃園機動查緝隊人員就警方於94年3月23日該次搜索扣得之物品中採集可疑指紋送驗時，雖係針對壬○○、 羅翠玲 及被告3人之指紋進行比對，衡諸常情，扣案物倘為羅一龍所有之物，平日由羅一龍自行持有藏放，雖羅一龍係於94年
2月2日死亡，然扣案密封箱及其內毒品等物仍應有羅一龍之清晰指紋留存其上，始合乎常情，惟警方所採集之可疑指紋經鑑驗結果，竟無任何合乎於羅一龍之指紋或係自稱於93年11月間在羅一龍房間內，經羅一龍拿出扣案密封箱及其內物品時，有在場觀看且居住該處之壬○○、羅翠玲2人之指紋留存其上，反可鑑驗出6枚清晰可辨之被告指紋，是以，依據上開證據及徵諸經驗法則、論理法則之要求，足見海巡署桃園機動查緝隊人員於94年3月23日在上開壬○○住處後院查獲之密封箱及其內毒品海洛因、電子磅秤、分裝吸管、金屬分裝匙、分裝袋等物，應為被告所有之物無誤。
⒋如附表編號1所示海洛因3包（驗餘淨重188.77公克，空包
裝袋10.93公克），經送請法務部調查局鑑驗結果，確認含有海洛因成分無誤，此有法務部調查局調科壹字第08000926
8號1份（見94年度毒偵字第1796號卷第55頁）附卷足憑。是以，扣案海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之毒品，屬違禁物乙節，亦堪認定。
⒌末查，販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特
之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告既不承認其有上揭共同連續販賣海洛因之事實，本院自無從查得其販入海洛因之真正價格及其是否因非法販賣該海洛因予證人辛○○而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而按被告與證人辛○○前後交易約40次，詳如前述，且被告與辛○○間亦無特殊情誼或至親關係，竟費心自甘承受重典，涉險販賣第一級毒品，當有牟利之圖。是被告販賣海洛因有營利之意圖，亦可認定。
⒍雖證人庚○○於本院審理中具結證稱：伊未曾向被告購買毒
品，也不曾替辛○○向被告購買海洛因云云在卷（見本院審理卷二95年5月24日審判筆錄）。審酌證人辛○○於海巡署桃園機動查緝隊人員、檢察官訊問中迭次證述其於上揭事實一所載期間，係透過庚○○向被告購買海洛因等情明確，嗣於本院審理中接受交互詰問時，仍為相同證述，是以，證人辛○○所為上開證述應具有高度可信賴性，應值採信。至證人庚○○雖經本院傳訊到院具結作證，然因其所證述之內容真實與否，事涉本身所犯販賣毒品之重大犯罪，故而證人庚○○縱未吐實，亦非無可能，是以，證人庚○○於本院審理中所為證述，尚不足以作為認定被告未連續販賣海洛因予證人辛○○此節之認定。
⒎至證人壬○○於警詢、偵查中及本院審理中陳述稱：海巡署
桃園機動查緝隊人員搜索查扣之海洛因、電子秤、分裝袋、金屬分裝匙、分裝吸管等物為案外人羅一龍所有之物，並非被告所有之物云云。惟查：
⑴證人壬○○於94年3月24日海巡署桃園機動查緝隊人員訊問
中則稱：伊曾於93年11月間在羅一龍房間內看過警方伊住處後院扣到之毒品等物，當時是羅一龍將拿毒品密封箱給伊看，當時伊不知道箱內物品是毒品，伊只看過那1次，也沒有碰過那些東西云云，又於同日檢察官訊問中陳述稱：查獲的毒品是羅一龍的，羅一龍去世前有拿毒品給伊看過，是在被搜索後，伊才知道羅一龍將毒品放在那裡；復於94年6月7日檢察官訊問中陳述稱：伊有看過埋在後院的扣案物1次，是和羅翠玲一起看到的，時間大概是93年11月云云。對照證人壬○○於上開警詢、偵查中之陳述中，均未曾提及被告亦有在場看見羅一龍拿出扣案密封箱及其內毒品之情節，詎證人壬○○卻於被告為警拘提到案後已辯稱「（問：為何毒品上面有你的指紋？）有一次在羅一龍的房間曾經看到1個盒子，裡面有一些粉狀的物體，可能在當時有碰觸」云云，及於本院94年11月25日準備程序中辯稱「我有在小舅子羅一龍房間內看過扣案毒品，也有摸過1包粉末的東西，我不知道那是什麼東西」云云後，嗣於95年2月7日本院審判期日中，經辯護人行主詰問時，始證稱：因羅一龍生前有使用搖頭丸之習慣，且伊在羅一龍房間內有看過毒品，故伊知道扣案毒品等物為羅一龍所有之物云云，次經辯護人詢以「你剛說你弟羅一龍有使用搖頭丸的習慣，與扣案物品不同，有何意見？」此一問題時，答稱：扣案物品是羅一龍之朋友寄放在伊住處的，羅一龍過世後，有4位羅一龍的朋友於94年2月
5日或6日到家裡找他云云，第經辯護人詢以「94毒偵字第1796號第34頁警詢筆錄上面記載你說我弟過世後，有2個朋友來家裡找他，到底是有幾人來家裡找羅一龍？」此一問題時，改稱：有2位朋友來找羅一龍，並稱：他們應該不敢來找羅一龍拿毒品，因伊之前有問過羅一龍，羅一龍說是他朋友的，伊未曾問過羅一龍係將扣案毒品等物放置何處云云。其後，經檢察官行反詰問，詢以有無見過上開扣押物品目錄表所示物品時，證稱：伊有看過清單編號1、2、3、4、
5、6、8、9、10、11、12、13、17、18、19、20、21、24號所示物品，因扣案密封箱是放在羅一龍房間內，羅一龍於93年11月間打開盒子後，伊 好奇 跑進去看，見到上開物品全部放在箱子裡面，伊沒有逐一清點有哪些物品，現場除伊與羅一龍外，尚有羅翠玲及『被告』在場，在場之人只有被告好奇翻動其內物品云云，欲證明「被告亦在場見過扣案密封箱及其內毒品等物，且只有被告翻動其內物品」之情節，俾求與被告所辯「有一次在羅一龍的房間曾經看到1個盒子，裡面有一些粉狀的物體，可能在當時有碰觸」、「我有在小舅子羅一龍房間內看過扣案毒品，也有摸過1包粉末的東西，我不知道那是什麼東西」、「我曾於警方搜索前2、
3個月前，在羅一龍的房間看過那些物品，指紋可能是在當時所留下來的，是羅一龍給我看的，其是因為好奇，他拿給我看，我沒有看很久」云云相若，足見證人壬○○於本院審理中意欲為被告脫免刑責之心，昭然若揭。
⑵此外，觀諸本院審理卷一第59至66頁所附被告使用之門號00
00000000號行動電話通訊監察工作日誌所載「94年3月23日下午5時52分」、「95年3月23日晚上6時15分」、「94年
3月23日晚上8時5分」、「94年3月23日晚上10時7分」、「94年3月23日晚上10時14分」、「94年3月23日晚上10時18分」各次之通話內容可知當日被告在壬○○住處遭海巡署桃園機動查緝隊人員搜索後，有與他人為下列對話：
Ａ、某一持用門號0000000000號行動電話男性於94年3月23日下午5時52分許，撥打被告之門號0000000000號行動電話，經被告接聽後，該名男子表示「淑美」遭海巡署人員搜索，叫被告不要回去該遭搜索處所，不要打電話給「淑美」，被告要該人看情況打電話通知其等語。
Ｂ、後有綽號「 小楊 」之人於同日晚上6時15分許撥打被告之上開電話，告知被告警方還在搜索之事，警方沒有講到被告，也沒有人講到被告，警察有拿伊的電話去看等語，被告則答稱「可能要換電話了」等語。
Ｃ、其後，持用上開門號0000000000號行動電話之男性於同日晚上6時33分許，又撥打被告之上開電話，告知被告：現在之後壬○○不要給她做等語。
Ｄ、「小楊」又於同日晚上8時5分許，撥打被告之上開電話，詢問被告對方走了沒，被告答稱：出事了，有找到東西，現在沒有東西，不要講那麼多等語。
Ｅ、另一名持用門號0000000000號行動電話之男子於同日晚上10時7分許撥打被告之上開電話，詢問被告有無叫律師過去，被告答稱還沒，該名男子又稱：叫律師過去，叫「 小雨 」、「阿妹仔」都不要講，筆錄都不要做等語，並問被告警方搜索到什麼東西，被告答稱：兩種都有，還有磅秤，裡面還有分裝袋那些等語，該名男性責怪稱：怎麼會那麼糊塗呢，被告答稱：那已經放到很遠去了等語，那名男子又稱：那憑什麼講你們的呢、會驗指紋對不對等語，被告答稱：開搜索票來，這方圓大概多遠搜到，他不承認，就驗指紋，沒有驗到他們的指紋，他們當然可以回來，其剛才有問律師，因為他姐（按指壬○○）之前講說他弟（按指羅一龍）過世之前，有看到他拿一箱那種東西，我們大家都有看到，律師說如果真的有驗到指紋，當然可以這樣講，他們是說要先按指紋核對，看是不是他們的，不是他們的筆錄要做一做，等明天才可以交保等語，該名男子又稱：明天才能作筆錄，現在不要做，看要不要叫律師去，現在晚上可以不要做筆錄等語，被告則稱：還是叫律師過去看怎樣，其有認識一位臺北的律師等語。
Ｆ、被告於同日晚上10時14分許撥打門號0000000000號行動電話給某一男子（即 王迪吾 律師），告知該名男子：她們（按指壬○○、羅翠玲）拒絕夜間偵訊，要等該名男子過去等語，該名男子稱：你就跟她們說要請律師到場，看明天幾點訊問，我把那時間空下來，等律師之時間至少4小時等語。
Ｇ、被告又於同日晚上10時18分許，撥打上開門號0000000000號行動電話予上揭「Ｆ」所載之男子，被告稱：她們（按指壬○○、羅翠玲）說在中壢分局只是驗指紋而已，會在觀音接受偵訊等語，該名男子告知被告：明天看哪個地點再通知伊等語，被告稱：她們會打電話給你，該名男子又稱：她們知道那個「羅一龍」留下來的東西嗎，被告答稱：應該知道，她們應該有看過，看過他拿一盒，不知道裡面是什麼等語。
Ｈ、最後，被告於同日晚上10時56分許撥打該名上開門號0000000000號行動電話予上揭「Ｆ」所載之男子，該名男子稱有接到電話，明天（即94年3月24日）上午9時會到海巡署桃園機動查緝隊，在觀音鄉，並與被告約定伊到觀音後，再與被告一起過去，被告在外面等伊等語。
綜觀上開通訊監察內容，併參諸壬○○之94年3月23第1次警詢筆錄（訊問地點：桃園縣政府警察局中壢分局，壬○○拒絕夜間訊問），及壬○○之94年3月24日第2次警詢筆錄（訊問地點：海巡署桃園機動查緝隊）之內容可知，壬○○住處於94年3月23日下午5時28分許為海巡署桃園機動查緝隊人員開始執行搜索後，迄同日晚上8時15分許結束，被告卻於搜索開始後未久之下午5時44分許，即經他人告知上開搜索情事，其後，被告並於上述持續與綽號「小楊」之男子及上開持用門號0000000000號行動電話之男子電話通聯之過程中，得悉壬○○住處遭海巡署桃園機動查緝隊人員搜索之過程及該處為警查獲包含磅秤、分裝袋等物在內之物品等情，其後，復隨即知悉壬○○、羅翠玲先為警帶至桃園縣政府警察局中壢分局接受訊問，被告除以其所有之上開電話與某持用門號0000000000號行動電話之男子聯繫外，其對於壬○○、羅翠玲在中壢分局僅採集指紋鑑驗，之後要轉往海巡署桃園機動查緝隊（址設桃園縣○○鄉○○村○○路○○號）製作筆錄，且就警方所詢扣案物品何人所有之事，壬○○、羅翠玲要說有看到羅一龍拿一個盒子，且要拒絕夜間訊問，等律師到場才做筆錄等情節，均瞭若指掌。是以，由上述情節可知，證人壬○○於94年3月23日為警查獲後，被告隨即經由他人得知上情，並代壬○○、羅翠玲二人聯繫律師、指示壬○○、羅翠玲拒絕夜間訊問並主張要找律師到場陪同接受訊問，另針對警方詢問關於扣案之密封箱等物乙事，需供稱：有看過羅一龍拿出該盒子、未曾碰觸該盒子等答覆之互通聲息情形，至為明確。雖壬○○、羅翠玲於警方詢問時，具有請律師到場及拒絕夜間訊問之權利，其等自得依法行使，惟依被告就上開扣案物遭警方查獲後之關注、緊張程度及其特別提醒壬○○、羅翠玲要回答有看過羅一龍拿出扣案物品之指導應訊行徑，加以扣案物中包括中型夾鍊袋、夾鍊袋外袋、小塑膠盒上，僅採得與被告指紋相符之指紋，卻無壬○○、羅翠玲及羅一龍之指紋此一指紋鑑定結果，實足認定警方在壬○○住處後院查獲之如附表編號1、3所示之物確為被告所有無誤。至證人壬○○於本院審判期日中所證：警方於94年3月23日搜索伊住處，在現場搜索4、5個小時後，於同日晚上6、7時許將伊與羅翠玲帶至警局，伊從警方開始搜索後到被帶回警局前，未曾打電話向他人說明住處遭搜索之情，也未曾與被告聯絡過；且因家中有王姓律師之名片，故伊在去警局前有跟伊父親說要幫伊找王姓律師前往警局陪同接受訊問；在製作筆錄過程前或過程中，無人告訴伊若警方要採指紋，要回答伊曾經不小心碰過扣案物等語，亦無人告訴伊要向警方說明扣案物是羅一龍所有之物云云，顯與上揭通訊監察工作日誌內容有相當差距，應非真實，不足採信。故被告於警詢中所辯：其是在壬○○住處遭搜索後翌日，才得知此事，而看電視新聞後才知道有被搜索到毒品云云，要與事實不符，不足採信。
⑶此外，經本院詢之證人壬○○關於「羅一龍於94年2月2日
死亡，但該箱物品內卻有94年3月間之報紙，為何你說該物品是羅一龍放置的？」此一問題時，證人壬○○證稱：應該是羅一龍生前放的，那報紙是誰放的伊不曉得云云，又於本院詢之「你如何得知是羅一龍將扣案物放在藏放地點？」時，證稱：是伊弟弟生前將扣案物給伊看過後，告訴伊藏放地點云云，顯與其在警詢、偵查中之陳述迥不相同，至證人壬○○於本院審理中所為證述，要屬附和迴護被告之詞，實不足採為對被告有利之認定依據。
⒏綜此，被告所辯其未曾販賣海洛因予證人辛○○云云，要屬
事後卸責之詞，不足採信。是被告所涉共同連續販賣第一級毒品之犯行，事證明確，應依法論科。
㈡被告持有第二級毒品部分：
⒈海巡署桃園機動查緝隊人員於94年3月23日下午5時28分許
在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號搜索時，在該址後院查獲之密封箱內有扣得甲基安非他命2包（實稱毛重36.277公克）、大麻1包（驗餘淨重2.47公克，空包裝重0.50公克）及包裝袋1只乙節，有海巡署桃園機動查緝隊94年3月23日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、查獲照片24幀（見94年度毒偵字第1796號卷第8至26號）附卷可佐。上開甲基安非他命2包（實稱毛重36.277公克）、大麻1包（驗餘淨重2.47公克，空包裝重0.50公克），經分別送請行政院衛生署管制藥品管理局及法務部調查局鑑驗結果，確認分別含有甲基安非他命及大麻成分無誤，此有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0940003992號檢驗成績書、法務部調查局調科壹字第080009269號鑑定通知書各1份（見94年度毒偵字第1796號卷第60、56頁）附卷足憑。是以，扣案甲基安非他命及大麻均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之毒品，屬違禁物乙節，首堪認定。
⒉查海巡署桃園機動查緝隊人員於上開時地在壬○○住院後院
查扣之密封箱1只及其內物品，既經本院認定為被告所有之物，業如前述（見上揭理由欄「貳、一、㈠、⒉、⒊」所載），是以，該密封箱內藏放之上開甲基安非他命2包、大麻
2包及使用過之包裝袋1只，即均為被告所有之物，足堪認定，至被告就此部分之辯解，亦屬事後卸責之詞，不足採信。是被告持有第二級毒品甲基安非他命、大麻之犯行，堪予認定。
㈢綜上所述，被告所涉上揭連續販賣第一級毒品及持有第二級毒品之犯行，事證明確，應予依法論科。
二、刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2條第1項係採從舊從輕原則，適用最有利於行為人之法律。
既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例意旨）。本件被告行為後法律有變更，其中被告所犯違反毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之部分、其法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元（折算為新台幣3元）以上，修正後刑法第33條第5款則修正為新台幣1,000元以上，以百元計算，比較行為時法與裁判時法，關於修正之法定罰金刑最低度部分，行為時法較有利於被告，自應依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時法。另被告與證人庚○○（未據起訴）就上揭事實欄一所載連續販賣第一級毒品犯行，有共同犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條成立共同正犯之情形，於該條修正後，適用行為時之規定對被告2人並無不利，故依修正後刑法第2條第1項前段之規定，本件應適用行為時之刑法處斷。又關於刑法第56條關於連續犯之規定業已刪除，亦即修法後已無連續犯論以一罪並加重其刑之適用，而此修正已影響行為人之實質刑罰法律效果，自屬刑法第2條之「法律變更」，依修正後第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。另被告再犯本件之罪，係出於故意，無論依修正前或修正後之刑法第47條規定（修正後係刑法第47條第1項），均構成累犯，故依修正後刑法第2條第1項前段之規定，亦應適用行為時之修正前刑法第47條規定論處。故經綜合全部而為新舊法比較之結果，本件應適用行為時之法律即修正前第56條、第47條規定處斷。末按修正後刑法第57條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，應適用修正後之規定，附此敘明（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
三、核被告己○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。公訴意旨認被告另犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（詳後述），尚有未洽，惟按毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，皆以持有第二級毒品為其基本犯罪事實，是此僅係犯罪事實之減縮，不生變更起訴法條之問題，本院乃逕依毒品危害防制條例第11條第2項、第4項規定審理之。被告持有海洛因之低度行為業為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告持有第二級毒品甲基安非他命、大麻，應屬單純一罪關係，論以單一之持有第二級毒品罪。被告與庚○○（未據起訴）間就上揭事實欄一所載連續販賣第一級毒品犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條規定論以共同正犯。再被告於刑法修正施行前所犯連續販賣海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，屬連續犯，應就其所涉販賣第一級毒品犯行，依修正前刑法第56條規定論以1罪，而其所犯連續販賣第一級毒品罪，除法定本刑為死刑或無期徒刑依法不得加重者外，僅就其餘罰金部分加重其刑。另被告持有第二級毒品甲基安非他命之重量已達36.277公克，顯逾行政院依毒品危害防制條例第11條第4項所定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2款之第2級毒品淨重10公克以上之規定，應就其所涉持有第二級毒品之犯行，依毒品危害防制條例第11條第4項之規定加重其刑至2分之1。末查被告前曾受有上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1紙在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件連續販賣第一級毒品罪、持有第二級毒品罪等有期徒刑以上之罪，各為累犯，各應依修正前刑法第47條規定，就被告連續販賣第一級毒品罪，除法定本刑為死刑或無期徒刑依法不得加重者外，僅就其餘罰金部分遞加重其刑，及就被告持有第二級毒品罪部分，依法遞加重其刑。至被告所犯上開
2罪，犯意個別，行為互殊，顯係基於個別犯意為之，應予分論併罰。末按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，被告共同販賣海洛因予辛○○之次數雖有約40次，然其每次販賣者僅為金額1,000元之海洛因1包，其重量僅得供施用1、2次，總計其販賣海洛因之重量非鉅，以其情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，是本院認即令處以最低度刑罰無期徒刑猶嫌過重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可值憫恕之處，故適用修正後刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法先遞加後減之（按刑法第59條之規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，應直接適用修正後刑法第59條之規定）。爰審酌被告明知海洛因業據公告列為第一級毒品，對人體有莫大之戕害，危害國民身體健康及社會風氣，猶仍共同連續販賣供他人施用、被告之生活狀況、品行、智識程度、販賣海洛因予辛○○之次數約40次、已取得之販賣海洛因所得約25,000元、其持有第二級毒品甲基安非他命、大麻之數量，暨其犯罪後仍矢口否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
四、沒收及不沒收之諭知：㈠如附表編號1所示海洛因3包（驗餘淨重188.77公克）、如
附表編號2所示甲基安非他命2包（實稱毛重36.277公克）、大麻2包（驗餘淨重2.47公克），為本案查獲之毒品，均屬違禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。
㈡如附表編號3所示包裹毒品海洛因外包裝3只（包裝重共計1
0.93公克），係用於包裹、藏放毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，為被告所有供販賣第一級毒品所用之物，另扣案電子磅秤1臺、分裝袋46只、分裝袋113只、分裝袋11只、存放海洛因罐1個、分裝吸管1支、金屬分裝匙1支、分裝袋1只、毒品密封箱1個、分裝袋41只、毒品防潮盒1個、分裝袋8袋等物，均為被告所有供其犯販賣第一級毒品罪使用之物，均應依毒品危害防制條例條例第19條第1項之規定宣告沒收之。
㈢如附表編號4所示包裹毒品甲基安非他命外包裝2只、包裹
毒品大麻外包裝2只（包裝重0.5公克）、毒品密封箱1個、分裝袋1只，係被告用於包裹、藏放上開第二級毒品，防其裸露、潮濕，便於持有，為被告所有供其犯持有第二級毒品罪所用之物，應依修正前刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。
㈣被告販毒所得之價金共25,000元，應依毒品危害防制條例第
19條第1項之規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈤至海巡署桃園機動查緝隊人員在扣案密封箱內扣得之94年2
月18日及94年3月10日出刊之聯合報報紙各1張，並非被告用以聯絡販賣第一級毒品或憑以持有第二級毒品所用之工具，本院復查無其他證據證明扣案報紙與被告所犯本件犯行有何關連，爰不予宣告沒收。又扣案被告所有之上開門號0000000000號之行動電話1具，並無證據證明係供被告涉犯本件犯罪使用，而門號0000000000號行動電話SIM卡1枚，被告並無取得所有權，故該行動電話SIM卡非被告所有之物，且均非違禁物，亦不得併予宣告沒收。
㈥扣案SONYERICSSON廠牌之行動電話1具及其內搭配使用之
門號0000000000號行動電話SIM卡1枚，為壬○○所有之物，並非被告所有之物，又非違禁物，本院自不得併予宣告沒收。
參、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告除基於意圖販賣第一級毒品之概括犯意，共同連續於92年底、93年初之1個月將近2個月之期間內所犯如上揭事實欄一所載犯行外，另承相同之概括犯意，上揭期間外之「93年間某日起至94年6月23日」止之期間內，連續利用門號0000000000號、0000000000等行動電話，在桃園縣境內販賣海洛因予乙○○及綽號「眼鏡」、「小霸國」、「小楊」及「5787」等人，及另基於意圖販賣第二級毒品之概括犯意，於「93年間某日起至94年6月23日」止之期間內，連續利用上開行動電話，在桃園縣境內販賣甲基安非他命予乙○○、辛○○及綽號「眼鏡」、「小霸國」、「小楊」及「5787」等人，因認被告就此部分亦有違反毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之罪嫌云云。
二、公訴檢察官另以95年2月22日補充理由書補充下列犯罪事實：
㈠被告基於意圖販賣第一、二級毒品之概括犯意，於92年10月
間起至同年12月20日中午某時許，在其位於桃園縣○○鄉○○村○鄰○○○路○○○號住處內，與壬○○共同連續販賣海洛因、甲基安非他命予戊○○10餘次。
㈡承上相同之販賣第一級毒品之概括犯意，於92年間某日起至
同年12月4日下午5時許止，在其上址住處內，連續販賣海洛因予甲○○10餘次。
㈢承上相同之販賣第一級毒品之概括犯意，於92年12月間，被
告在上址住處內，與壬○○共同連續販賣海洛因予丙○○10餘次等語，因認被告就上揭部分均涉犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料。苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號判例意旨）。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年度台上字第128號判決意旨可參。再按犯施用毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。施用毒品者之該項供述，固非絕無證據能力，但為防範其作利己損人之不實供述，自須擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院必須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據證明力之佐證，已可確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對他人不利之認定（參照最高法院89年度台上字第4173號判決意旨）。
四、上揭公訴意旨係以辛○○及乙○○於偵查中之陳述、被告持用之門號0000000000、0000000000號通訊監察譯文（含其內記載辛○○與被告電話聯絡購買毒品之譯文）、扣案第一、二級毒品及其鑑定結果、內政部警政署刑事警察局之指紋鑑驗結果、執行通訊監察之承辦偵查員 楊長城 之陳述、臺灣桃園地方法院檢察署92年度警聲搜字第860號、第897號、同署93年度警聲搜字第95號、第970號、同署94年度警聲搜字第280號等卷及93年度聲監續第35號卷內譯文等證據，為其主要論據，及上揭公訴檢察官95年2月22日補充理由係以證人丙○○、戊○○、甲○○於警詢中之陳述及指認被告販毒之指認照片、手繪現場圖、現場勘查照片、93年1月16日桃園縣政府警察局中壢分局偵辦刑案情報資料查證報告表及其等3人之施用毒品前科紀錄等，為其主要論據。訊據被告就此部分均堅決否認，辯稱：其未曾販賣海洛因予辛○○、乙○○、丙○○、戊○○、甲○○及綽號「眼鏡」、「小霸國」、「小楊」及「5787」之人，亦未販賣甲基安非他命予辛○○、乙○○、戊○○及綽號「眼鏡」、「小霸國」、「小楊」及「5787」之人等語。經查：
㈠查被告與庚○○基於意圖販賣第一級毒品之概括犯意聯絡，
於92年底、93年初之1個月將近2個月之期間內，在桃園縣新屋境內，共同連續販賣海洛因予辛○○約40次，已獲取犯罪所得約25,000元乙節，業經本院論罪科刑在案（如前述），然依證人辛○○之證述僅得證明被告有於92年底、93年初之1個月將近2個月之期間內，每天販賣金額1,000元之海洛因1包給伊之行為存在。而依卷附被告持用之門號0000000000號行動電話通訊監察工作日誌內，被告於94年3月間起至94年6月23日被告為警查獲為止，被告與證人辛○○之通話內容中，雖辛○○偶有提及「軟的」等一般吸毒者與販毒者慣用以代稱海洛因之名詞，然通觀被告與辛○○之對話內容中，未提及辛○○要向被告購買海洛因或甲基安非他命之數量、金額及交易時間地點之任何跡證，且因上開通訊監察工作日誌不得作為認定被告犯罪之唯一證據，仍須有直接證據憑以證明被告確有於本院所認定如上揭事實欄一所載犯罪時間外，另有連續販賣海洛因予辛○○之犯行，而以其等二人間電話聯繫之通訊監察內容作為補強證據始為適法，惟本件並無積極證據足資證明被告與辛○○間於上揭事實欄一所載期間外之「93年間至94年6月23日止」，另有連續販賣海洛因予辛○○之行為，且無補強證據足資證明被告與辛○○為各該次電話聯繫後，確有進一步為毒品交易之情形存在，是以，單憑被告與證人辛○○於94年2月28日起至同年6月23日止之期間內之各次電話通聯內容，尚不得證明被告於本院認定之「92年底、93年初之1個月將近2個月之期間」外，有何連續販賣海洛因予證人辛○○之行為存在。加以證人辛○○於警詢、偵查中及本院審理中均證稱其僅有透過庚○○向被告購買海洛因（詳前述），未曾向被告購買甲基安非他命，其本身亦未施用甲基安非他命等語在卷，參諸證人辛○○於94年7月8日為警查獲後所採尿液，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，經該公司以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS氣象層析/質譜儀法為確認鑑驗後，結果呈鴉片類陽性反應，而無甲基安非他命之陽性反應，此有證人辛○○之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份附卷可稽（見94年度毒偵字第3907號卷第36頁），是以，公訴意旨認被告於上開時地連續販賣甲基安非他命予證人辛○○云云，亦屬有誤，尚難採信。
㈡卷附臺灣桃園地方法院檢察署92年度警聲搜字第860號、第
897號、同署93年度警聲搜字第95號、第970號、同署94年度警聲搜字第280號等卷證資料（包括警員繪製之現場簡圖等），僅為檢察官於偵查中據以向本院聲請核發搜索票所用；扣案海洛因、甲基安非他命經送鑑定結果，確含毒品海洛因、甲基安非他命之成分，此有法務部調查局鑑定通知書、行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書各1紙附卷，及有上開海洛因、甲基安非他命扣案可佐；另卷附內政部警政署刑事警察局之指紋鑑定結果，亦僅得證明扣案海洛因、甲基安非他命確為被告所有之物，業如前述，然被告持有扣案毒品海洛因、甲基安非他命之理由或有數端，可能為單純持有，亦可能係為供販賣之目的而持有，非可一概而論，分經本院論述如前。是以，僅以被告持有扣案海洛因、甲基安非他命之客觀行為，尚不足逕認被告確有連續販賣海洛因、甲基安非他命予綽號「眼鏡」、「小霸國」、「小楊」及「5787」等人之行為，仍須有其他積極證據為佐。而觀諸被告持用之門號0000000000號行動電話自94年2月28日起至同年6月27日止之通訊監察內容可知，被告與綽號「眼鏡」、「小霸國」、「小楊」及「5787」等人間之多次通話內容中，雖多有提及「半半」、「四張」、「小的」、「硬的」等一般吸毒者與販毒者間慣用以代稱毒品種類及數量之名詞，然通觀該日誌內容，其等之對話內容無提及該人要向被告購買海洛因、甲基安非他命之數量、金額及交易時間地點等任何跡證，是上開通訊監察工作日誌自不得作為認定被告犯罪之唯一證據，仍須有直接證據憑以證明被告確有販賣海洛因、甲基安非他命予綽號「眼鏡」、「小霸國」、「小楊」及「5787」等人之犯行，而以該通訊監察日誌作為補強證據始為適法，惟本件並無積極證據足資證明被告與綽號「眼鏡」、「小霸國」、「小楊」及「5787」之男子等人間，於上揭通訊監察期間內為各該含有上開毒品代稱等名詞之電話聯繫後，實際上確有進行毒品交易之行為。是以，本院尚不得單憑扣案物及卷附通訊監察工作日誌之記載，即遽認被告於93年間起至94年6月23日止之期間內，涉有販賣海洛因、甲基安非他命予綽號「眼鏡」、「小霸國」、「小楊」及「5787」等人之犯行存在。
㈢次依證人乙○○在其所涉販賣毒品案件偵查中，證稱：伊於
92年10月間，向「小武」（即被告己○○）拿過甲基安非他命2次，1次是以5,000元買3、4公克，另1次是以3,00
0元購買，但沒有拿到毒品等語觀之，證人乙○○並未就其向被告購買安非他命之時間、地點、交易方式、毒品數量等一般毒品交易之重要事項為明確陳述，公訴意旨雖舉證人乙○○上開證述用以證明被告販賣第一級毒品之犯行，然證人乙○○既陳僅向被告購買安非他命，故證人乙○○所述自亦無從證明被告有何販賣第一級毒品之犯行。此外，亦無其他積極證據足以證明證人乙○○上開證述為真。是以，證人乙○○之上開證述，尚難遽採為對被告不利之認定依據。
㈣證人丙○○因涉犯搶奪案為警查獲後，雖於92年12月31日警
詢中陳述稱：伊以每次1,000元、3,000元不等之代價向「小武」之堂妹壬○○購買海洛因超過10次以上，都是在壬○○位於桃園縣○○鄉○○村○鄰○○路○段○○○號住處窗口向她購買，伊每次都是交付現金給壬○○後，壬○○再由腰際取出海洛因交給伊，以前「小武」也有賣毒品，之後交由壬○○負責販賣等語（見95年度警聲搜字第95號卷）。然證人丙○○嗣於本院審理中於檢察官行交互詰問時，證稱：伊於92年12月30日為警查獲前所施用之海洛因係在桃園縣新屋鄉路旁向1名女子購買，但不知購毒地點之地址為何，當時伊直接以現金1,000元向對方購買，不清楚購買的量有多少，只向該名女子買過那一次，並非向被告購買海洛因；伊於92年11月30日製作警詢筆錄時，警察未對伊實施強暴、脅迫行為，但因伊當時吸過毒，意識不清楚，不知自己說了什麼，警察寫好筆錄後，由伊照唸，故伊不知道在警察詢問時，是否照自己的意思回答，至於該次警詢筆錄上所載伊跟「小武」之堂妹購買毒品的部分，應該不是伊講的等語，嗣經本院訊問時，證稱：伊於92年12月間，跟女友搭計程車過去，（後改稱）由伊自己過去桃園縣新屋鄉之購毒地點，不知是哪一條路，伊聽朋友說有人在賣海洛因，該處是三合院，伊在圍牆的大門口碰到1名女子，問那個女子有沒有海洛因，伊便在大門口跟那名女子交易毒品，而買了金額1,000元之海洛因，那名女子直接從身上拿出海洛因1包給伊，伊當時沒有問他叫什麼名字、如何稱呼，去之前也未跟販毒之人事先聯絡，95年度警聲搜字第95號卷第18頁的現場簡圖並非伊繪製等語（見本院95年4月4日審判筆錄）。從而，依證人丙○○於上開警詢及本院審理中之陳述可知，證人丙○○並未證述其有向被告購買海洛因，況依卷附證據，亦無證據證明被告與壬○○間有何共同販賣海洛因之犯意聯絡及行為分擔。是以，自無從遽認被告確有公訴檢察官補充理由所指共同連續販賣海洛因予證人丙○○之犯行。
㈤證人戊○○因涉犯毒品案件為警查獲後，雖於93年1月3日
警詢中陳述稱：伊知道被告有賣海洛因及甲基安非他命，而伊從92年10月起向「小武」（即被告）買了10餘次海洛因，都是前往被告位於桃園縣○○鄉○○村○鄰○○路○段○○○號之住處，向被告購買毒品，其於是92年12月20日中午向被告拿海洛因1,000元，重量約0.4公克，壬○○也在幫被告賣毒品，伊之前是向被告買，後來有幾次是向壬○○買等語（見95年度警聲搜字第95號卷）。然證人戊○○嗣於本院審理中證稱：伊不認識被告，伊於93年1月間為警查獲後，是在桃園縣政府警察局中壢分局製作筆錄，筆錄內容記載警員在伊身上查獲毒品後，對其採尿送驗，當時警察並未問及毒品來源乙事，伊在中壢分局只有製作1份筆錄，後來因伊毒癮發作，便要求警察趕快將伊移送，惟伊當時應訊之警詢筆錄並非95年度警聲搜字第95號卷所附之該份93年1月3日警詢筆錄，伊沒見過該份筆錄；而伊於93年1月間施用之海洛因是向某名黃姓男子所購買，購毒地點是在桃園縣○○鎮○○路○○○巷那裡等語（見本院95年5月24日審判筆錄）。就證人戊○○於93年1月3日警詢中及本院審理中之陳述對照可知，證人戊○○雖於93年1月3日警詢中陳述伊向被告購買海洛因10餘次等語在卷，惟嗣於本院審理中則翻異前詞，否認有於警詢中證述被告為其毒品上源，顯見證人戊○○之證述已有前後不一之瑕疵。經本院依職權調閱本院93年度訴字第1585號「被告戊○○」之施用毒品案件全案卷宗得知，證人戊○○係於92年9月9日為警查獲後製作警詢筆錄、偵查筆錄，經本院就證人戊○○於該案製作之警詢、偵查筆錄內之簽名與上開93年1月3日警詢筆錄，以肉眼比對之結果，其簽名之筆捺、筆畫、筆順之書寫習慣，均大致相同，由是足以判斷證人戊○○於本院審理中所證：未曾製作過上開93年1月3日警詢筆錄云云，不足採信。惟依證人戊○○為警查獲其涉犯施用毒品犯行後，雖於93年1月3日警詢中陳述關於毒品上源即被告與壬○○共同連續販賣海洛因給伊等情之際，並未就被告共同連續販賣海洛因給伊之時間、毒品數量等一般毒品交易之重要事項為明確陳述，且證人戊○○並未陳述到被告有販賣甲基安非他命給伊之相關情節，此外，別無其他補強證據足以證明證人戊○○於上開93年1月3日警詢陳述之真實性，是本院亦無從遽認被告確有公訴檢察官補充理由所指共同連續販賣海洛因、甲基安非他命予證人戊○○之犯行。
㈥證人甲○○因毒品案件為警查獲後，雖於92年12月8日警詢
中陳述稱：伊經朋友介紹到被告上址住處購買海洛因，買過
10餘次，都是白天到他住處去拿，最近一次是92年12月4日下午5時許向被告買海洛因1,000元，重量不清楚，其他的詳細交易時間均不記得等語（見93年度警聲搜字第95號卷）。然證人甲○○嗣於本院審理中證稱：伊於92年間施用之海洛因係向新坡的「 小黃 」所拿，都是「小黃」主動跟伊聯絡販毒，此外，伊未向其他人拿毒品；上開93年度警聲搜95號卷第10頁之警詢筆錄雖為伊受訊時所製作，但伊在製作該警詢筆錄時，毒癮發作，很難過，故警察說什麼，伊都說「是、是、是」，心裡只想趕快休息，警察未對伊實施強暴、脅迫行為；伊不認識被告，而伊在開庭前雖與被告在同一拘留室內等候開庭，但伊根本不清楚是因被告所涉案件被借提出來作證等語在卷（見本院95年6月14日審判筆錄）。就證人甲○○於警詢及本院審理中之陳述對照可知，證人甲○○雖於上開92年12月8日警詢中陳述伊向被告購買海洛因10餘次之情節在卷，然於本院審理中則稱其不認識被告，由此足見證人甲○○之證述已有前後不一之瑕疵，且證人甲○○為警查獲其涉犯施用毒品犯行後，雖於警詢中陳述關於毒品上源即被告販賣海洛因給伊等情之際，並未就被告販賣海洛因給伊的時間、毒品價格及數量等一般毒品交易之重要事項為明確陳述，此外，別無其他補強證據足以證明證人甲○○上開警詢中之證述為真，是本院自無從遽認被告確有公訴檢察官補充理由所指連續販賣海洛因予證人甲○○之犯行。
㈦綜上所述，公訴意旨所指被告除上揭事實欄一所載共同連續
販賣海洛因予辛○○之犯行外，尚有於93年間至94年6月23日止，在桃園縣境內連續販賣海洛因、甲基安非他命予辛○○、乙○○及綽號「眼鏡」、「小霸國」、「小楊」及「5787」等人云云，及公訴檢察官補充理由所指被告於92月10月間起至同年12月20日中午某時許，在其住處內，與壬○○共同連續販賣海洛因、甲基安非他命予戊○○10餘次、共同連續販賣海洛因予丙○○各10餘次，及被告連續販賣海洛因10餘次予甲○○云云，均屬不能證明，本應就此部分諭知被告無罪，惟公訴意旨及公訴檢察官補充理由意旨既認此部分與被告前經本院論罪科刑之共同連續販賣第一級毒品罪、持有第二級毒品罪間，分別有連續犯之裁判上一罪關係及高低度行為間之吸收關係存在，本院就此部分爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。
肆、證人乙○○經本院依法傳喚、拘提後，無正當理由拒未到庭，公訴檢察官當庭表示援引證人乙○○於其另涉犯之販賣毒品案件偵查中之具結證述內容為本案證據。本院審酌證人乙○○於上開另案偵查中之證述雖得作為本案證據，然仍須有補強證據為佐，且依證人乙○○之上開證述觀之，其斯時並未就其向被告購買安非他命之時間、地點、交易方式、毒品數量等一般毒品交易之重要事項為明確陳述，又無其他積極證據足以證明證人乙○○上開證述為真，是以，本院認無在繼續傳喚證人乙○○到庭之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第11條第2項、第4項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正後刑法第2條第1項前段、第59條、修正前刑法第11條、第28條、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官謝雯璣到庭執行職務。
中華民國95年8月7日
刑事第九庭審判長法官黃梅淑
法官蘇琬能法官胡芷瑜上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官李珈慧中華民國95年8月11日附表┌─┬────────────────────┬────┐│編│名稱│從刑種類││號│││├─┼────────────────────┼────┤│一│海洛因3包（驗餘淨重188.77公克）│沒收銷毀│├─┼────────────────────┼────┤│二│⑴包裹海洛因之外包裝袋3只（空包裝重共計│沒收│││10.93公克）││││⑵分裝袋46只、分裝袋113只、分裝袋11只、││││分裝袋41只、分裝袋8袋││││⑶存放海洛因罐1個││││⑷分裝吸管1支、金屬分裝匙1支││││⑸分裝袋1只││││⑹毒品密封箱1個、毒品防潮盒1個││││⑺電子磅秤1台││├─┼────────────────────┼────┤│三│⑴甲基安非他命2包（實稱毛重36.277公克）│沒收銷毀│││⑵大麻2包（驗餘淨重2.47公克）││├─┼────────────────────┼────┤│四│⑴包裹甲基安非他命之外包裝袋2只│沒收│││⑵包裹大麻之外包裝袋2只（包裝重0.5公克）││││⑶毒品密封箱1個││││⑷分裝袋1只││└─┴────────────────────┴────┘附錄論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。