臺灣桃園地方法院105年度審訴字第657號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院105年審訴字第657號刑事判決

裁判日期：民國105年09月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決105年度審訴字第657號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳太松上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第1067號、105年度偵字第7204號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文陳太松持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑貳年；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1、2所示驗餘之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹個）、第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個）均沒收銷燬之，扣案如附表編號3、4所示之物均沒收。
事實及理由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
二、本件除如下補充及更正之部分外，餘犯罪事實及證據胥同於附件起訴書之記載，茲予引用：
（一）前科暨事實部分應更正或補充「陳太松前因施用第二級毒品案件，經本院以100年度毒聲字第212號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以100年度毒聲字第593號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國
101年4月9日停止戒治處分釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以101年度戒毒偵字第46號為不起訴處分確定。又①繼於前開強制戒治執行完畢後5年內之10
1年間，施用第二級毒品案件，經本院以102年度桃字第1655號判決判處有期徒刑3月確定；②加重竊盜案件，經本院以100年度審易字第825號判決判處有期徒刑8月，上訴後嗣經臺灣高等法院以101年度上易字第348號判決上訴駁回確定；③加重竊盜案件，經本院以100年度審易字第1058號判決分別判處有期徒刑9月、8月，應執行有期徒刑1年3月，上訴後嗣經臺灣高等法院以101年度上易字第918號判決上訴駁回確定；上開②、③所示之罪刑並經臺灣高等法院以102年度聲字第2407號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定，並與①之罪刑接續執行，於104年2月11日縮刑假釋出監且付保護管束，迄同年4月15日縮刑期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（於本案構成累犯）。詎猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，仍基於持有進而施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，先以其所有之如附表編號3所示之手機、門號聯繫談妥後，隨於104年10月17日晚間7時許，在約定之新北市三峽區國立臺北大學附近某便利商店，分別以新臺幣（下同）10萬元、2,500元之價格，向某姓名年籍不詳綽號「華哥」之成年男子購買純質淨重原逾31.70公克之第一級毒品海洛因1包、第二級毒品甲基安非他命1包，而自斯時起同時持有。復於同年月19日中午某時，在桃園市○○區○○路○○號5樓603室其租屋處，自上開持有之第二級毒品甲基安非他命中取出僅供施用1次之量，置於玻璃球吸食器內燒烤俾吸取該煙氣，循此途施用第二級毒品甲基安非他命1次；相隔5、6分鐘後，另自前揭持有之第一級毒品海洛因中取出僅供施用1次之量，以摻入香菸點菸抽吸之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣先後於是日晚間7時20分許、翌（20）日上午9時20分，經警持搜索票依序在桃園市○○區○○路○○○路0000000000號碼00-0000號自小客車、上址租屋處內執行搜索，各當場扣得其施用後剩餘之如附表編號1、2所示之第一、二級毒品、編號3所示之前述手機（含門號SIM卡）及其所有供本次施用甲基安非他命用之如附表編號4所示之玻璃球吸食器1組，始查悉上情。後經警將之帶回採集尿液檢驗，結果亦確呈嗎啡、甲基安非他命及安非他命之陽性反應」。
（二）本件證據部分應補充臺灣苗栗地方法院搜索票、桃園市政府警察局刑事警察大隊扣押物品收據、職務報告、桃園市政府警察局大溪分局檢體監管紀錄表及被告陳太松於本院準備程序及審理時之自白。
（三）查購入後既曾施用消耗，因之，被告初始持有海洛因之量自必多於扣案經施用後之該類毒品剩餘量，是以被告原係持有純質淨重逾31.70公克之第一級毒毒品海洛因乙情，灼然無疑。
三、按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。
因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有毒品達法定數量以上者即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品未達法定數量並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨、最高法院102年度台上字第3295號判決意旨參照）。故核被告陳太松所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。至其施用第一級毒品之低度行為，應為持有第一級毒品純質淨重十公克以上之高度行為吸收，復其持有為供本案施用及用剩之第二級毒品之低度行為，則應為施用第二級毒品之高度行為吸收，均不另論罪。又其持有第一級毒品海洛因純質淨重逾31.70公克之該部分犯行雖未據檢察官起訴，惟此與已起訴且經本院論罪之持有其餘第一級毒品部分，在法律評價係屬單一事實單純一罪之關係，自為起訴效力所及，本院應併予審判。再被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。次查，其曾有如事實部分所載之犯罪科刑執行情形，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，因之，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯有期徒刑以上之本件二罪，均為累犯，悉應依法加重其刑。爰審酌被告持有第一級毒品海洛因之純質淨重原逾31.70公克之多，已達本罪成罪門檻之3倍，數量極多，犯行所可能潛藏衍生之危害，面向既廣，嚴重性尤非可等閒視之，再其前已曾因施用第二級毒品犯行經受觀察、勒戒及強制戒治等處分之執行，並因施用第二級毒品犯行經判處罪刑確定且執行完畢，詎尚不知省惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，竟再犯本件施用毒品罪，足徵其沾染毒癮頗深，惟衡以施用毒品乃僅戕己身心健康之舉，並具病患之性質，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會程度甚低，又其事後坦承犯行無隱，態度尚佳等情狀，分別量處如主文所示之刑，另衡酌案發時其職業為「工」，家境則屬「小康」，有警詢筆錄所載供參，核屬一般社會階層，顯非名商富賈或擁高薪厚祿者等類此資力優渥或相較寬鬆之人，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，就所犯施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收：
（一）查刑法總則編第2條、第11條暨該編涉及沒收之各條規定均經修正並增訂部分有關沒收之條文，另毒品危害防制條例第18條有關查獲毒品沒收之規定亦經修正，復皆於被告行為後之105年7月1日施行（以下為便於行文，除「論結」欄所引者外，餘均以「新法」統稱修正後及增訂之刑法條文，至修正前條文則以「舊法」稱之）。「新法」第
2條第2項之規定，係規範行為後涉及「沒收」之法律因變更所生新舊法應如何選擇適用之準據法，於「新法」施行後，應適用「新法」該條項規定之「從新原則」，不生新舊法比較適用之問題。又「新法」既將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，因之，殊無如往例般因囿於「從刑」之性質致須於與之相關犯罪事實所構成之罪名、「主刑」後併予宣告之必要，自得於同一裁判中獨立個別諭知。其次，「舊法」第11條原規定「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」經修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」其旨乃在確立其他法律設有「沒收」之條款者，除仍適刑法總則有關沒收規定以為補充外，亦維持「特別法優於普通法」之原則，僅兼具「過橋條款」及指示應如何選法適用之準據法性質，非屬與罪、刑有關且須為新、舊法比較方能定其適用之「法律變更」，自應循一般法律適用原則適用修正後之規定。又既未排除「特別法優於普通」之原則，是以增訂暨修正後刑法施行法第10條之3第2項固規定「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」然該條項所定「7月1日前」，與刑法第10條第1項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（參最高法院103年度台上字第561號判決就此部分法律見解可資參照），顯未兼括「7月1日」該日，進言之，即105年7月1日起及爾後始施行之其他法律關於沒收之規定咸非屬前揭條項所得排除適用之範疇，準此，則同於105年7月1日施行之修正後毒品危害防制條例第18條有關查獲毒品沒收之規定，既屬修正後刑法第38條第1項所定「違禁物」沒收之特別法，自應優先適用。再者，有關行為人管領、支配之供犯罪所用、供犯罪預備、犯罪所生之物及犯罪所得可否沒收之前提要件，不論「舊法」之第38條第3項，抑或「新法」之第38條第2項前段、第38條之1第1項，咸定為「屬於犯罪行為人者」，用語既無分殊，則據此文義所為之解釋自應相同，進言之，即猶若既有之見解而以「屬於犯罪行為人『所有』」為要（最高法院40年台非字第5號、43年台上字第747號、46年台上字第1135號、50年台上字第1950號判例意旨參照），均合先敘明。
（二）扣案如附表編號1、2所示之驗餘物，各為第一級、第二級毒品，並係被告持有且為本件施用第一、二級毒品罪之剩餘物，此據其於本院準備程序時承明，復皆與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
（三）按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，「新法」第38條第2項、第4項規定甚明。扣案如附表編號3所示之手機1支（含門號SIM卡
1張）屬被告所有且係充為聯繫購買前述各類毒品之用，此據其於警詢時承明（見毒偵字第140號卷第25頁反面），顯為供購買俾能持有毒品所用之工具，另扣案如附表編號4所示之玻璃球吸食器1組，亦屬被告所有並為供其犯本件施用甲基安非他命所用之器具，此復據被告於本院準備程序時承明，爰悉依「新法」第38條第2項前段之規定，併予宣告沒收。又上開各物既皆經扣案暨依其物理屬性、功能係普遍而非獨特且具不可替代性遂須留存，因之，殊無所謂「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」之問題，自毋庸依「新法」第4項贅知「追徵其價額」之必要，順此敘明。至為警查獲時尚扣案之如附表編號5、6所示之物，則無證據可認與被告所為之本件各項犯行有關，於本案自不得為沒收之諭知，末此敘明。
五、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第3項，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段，修正後刑法第11條、第2條第2項、第38條第2項前段，刑法第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款，判決如主文。
六、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。
中華民國105年9月14日
刑事審查庭法官蔡榮澤以上正本證明與原本無異。
書記官林宜亭中華民國105年9月19日附本件論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────────┬─────────────────┐│編號│扣押物品名稱│扣押物品內容│├──┼──────────────┼─────────────────┤│1│第一級毒品海洛因1包（含包裝│碎塊狀檢品1包。原淨重36.18公克，│││袋1個）│驗餘淨重36.13公克，純質淨重31.70││││公克。│├──┼──────────────┼─────────────────┤│2│第二級毒品甲基安非他命1包（│透明結晶1袋。含袋毛重4.17公克，鑑│││含包裝袋1個）│驗取用0.0049公克，驗餘毛重4.1651公││││克。│├──┼──────────────┼─────────────────┤│3│平板手機1支│含SIM卡1張（IMET:000000000000000││││，門號:0000000000）│├──┼──────────────┼─────────────────┤│4│玻璃球吸食器1組││├──┼──────────────┼─────────────────┤│5│夾鏈袋1包││├──┼──────────────┼─────────────────┤│6│針筒1支││└──┴──────────────┴─────────────────┘