裁判字號：臺灣桃園地方法院98年簡上字第898號刑事判決
裁判日期：民國98年11月30日
裁判案由：傷害
臺灣桃園地方法院刑事判決98年度簡上字第898號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○上列上訴人因傷害案件，不服本院中華民國98年7月31日98年度桃簡字第2121號第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：98年度調偵字第262號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰
主文上訴駁回。
事實
一、甲○與乙○○於民國97年10月30日下午3時40分許，在桃園縣桃園市○○街○○巷○○號甲○住處，因債務糾紛發生爭吵，甲○持扁鑽作勢欲傷害乙○○，乙○○為奪下甲○所持扁鑽而與甲○發生拉扯，甲○竟基於傷害之犯意，以手推倒乙○○，又於乙○○倒地尚未站起之際，咬傷乙○○右手，繼之以左手出拳毆打乙○○嘴唇，致乙○○受有臉部挫瘀傷併唇部擦傷、右前臂擦傷併皮下瘀傷等傷害。
二、案經乙○○訴由桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第
1項、第159條之5分別定有明文。查證人乙○○於警詢時所為之陳述，固屬審判外之陳述而屬傳聞證據，然未見司法警察有何違法取供之瑕疵存在，堪認其陳述確係出於其任意；嗣於本院審理時傳喚到庭作證，接受被告之詰問，此觀諸卷附本院審判筆錄即明，已賦予被告對於上開證人對質詰問之機會，衡以刑事訴訟法第159條保障被告對質詰問權之規範意旨，上開證人於審判外之警詢中所為證述，既經被告於審理中藉由交互詰問加以檢驗，則其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒而無遽予排除之必要，且被告就上開審判外之陳述，於本院審理中，知有該項證據，未曾於言詞辯論終結前聲明異議，是認上開證人之證述，應有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力（最高法院97年度臺上字第2175號判決意旨參照，另最高法院97年度臺上字第1373號、96年度臺上字3827號判決均同此見解）。查證人乙○○於檢察官訊問時係以告訴人身分所為之陳述，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，則其於該案中非以證人之身分之陳述，因其於檢察官面前所為之陳述，並無顯有不可信之情況，且本院已經以證人身分傳喚其到庭並經具結作證，依前開最高法院判決意旨，證人乙○○上開陳述，自有證據能力。
三、另本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：伊生病已10餘年，案發當時已不能行走，不可能傷害乙○○云云。經查：證人即告訴人乙○○迭於警詢中證稱：「我於97年10月30日下午3時40分許，在桃園縣桃園市○○街○○巷○○號被告住處，向被告催討債務，但被告不願意還錢，就去廚房拿1支扁鑽要刺我，我用右手抓住扁鑽，被告就先把我推倒，又用嘴巴咬我右手腕，用左手握拳打我嘴巴」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第414號偵查卷宗第7、8頁），於偵查中證稱：「97年10月30日下午3時40分許，我到被告家，被告本來說要還錢，但卻一直拖欠，後來雙方吵架，被告就拿扁鑽出來要戳我，我就與她拉扯，她就推倒我、咬我手，又用左手打我嘴唇」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度調偵字第262號偵查卷宗第7頁），於本院審理中證稱：「（問：案發當時被告有無行動不便之情形？）沒有，可以站著，行走自如」、「（問：請詳述案發當時被告如何傷害你？）因為被告欠我錢一直不還，我案發當日去她家向她催討，要求她不要再拖，一定要解決，被告就去廚房拿出扁鑽要戳我，我就拉住被告手上的扁鑽，兩人拉來拉去，忽然被告就把我推倒在地，我很痛想要爬起來但還沒起來時，被告又咬傷我右手，再用拳頭打我嘴唇」等語綦詳（見本院卷第27頁），其歷次所述均相符一致，且其上開所述遭被告傷害之情節核與其所受臉部挫瘀傷併唇部擦傷、右前臂擦傷併皮下瘀傷等傷勢相合，此有乙○○於案發當日至聖保祿醫院就醫之診斷證明書1份在卷可憑（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第414號偵查卷宗第14頁），足認證人乙○○所述確與事實相符，應堪採信。被告雖辯稱：案發當時，伊無法站立，不可能傷害乙○○云云。惟依證人乙○○之證詞可知，被告於案發當時並無行動不便之情狀，被告所辯委無足採。綜上，被告前揭傷害犯行，事證已臻明確，應依法論科。
二、核被告甲○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。本院審酌被告僅因與乙○○間有債務糾紛，遭乙○○催債，竟憤而拿出扁鑽作勢欲傷害乙○○，於乙○○欲奪下其扁鑽時，竟動手推倒乙○○，見乙○○倒地尚未起身時，又咬傷其右手，繼之以左手出拳毆打乙○○嘴唇，造成乙○○受有上開傷勢，犯罪後飾詞卸責，迄未與告訴人達成和解，犯後態度不佳等一切情狀，認原審適用刑事訴訟法第449條第1項、第454條第2項，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，對被告量處拘役40日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。檢察官循告訴人乙○○之請求提起上訴，認被告犯後未能坦承犯行，顯無悔意，事後不與告訴人和解，原審量刑顯然過輕，然按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑違法（最高法院對此並著有80年臺非字第473號、75年臺上字第7033號、72年臺上字第6696號、72年臺上字第3647號等判例意旨參照）。準此，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不得擅加指摘其違法或不當。是檢察官依告訴人乙○○請求提起上訴認原審量刑過輕，指摘原判決不當，並無理由，而被告上訴意旨猶以前揭情詞否認犯行，指摘原判決不當，亦無理由，檢察官及被告之上訴均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官李安蕣到庭執行職務。
中華民國98年11月30日
臺灣桃園地方法院刑事第八庭
審判長法官林惠霞
法官葉藍鸚法官張明儀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官邱仲騏中華民國98年11月30日