裁判字號：臺灣臺北地方法院91年訴字第106號刑事判決
裁判日期：民國92年07月31日
裁判案由：貪污
臺灣臺北地方法院刑事判決九十一年度訴字第一○六號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人姜志俊律師右列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一四三九○號），本院判決如左：
主文丁○○公務員假借職務上之機會，意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、丁○○原係臺北市政府工務局建築管理處（下稱建管處）違建處理科第二拆除區隊職員，負責該區內勤行政事務，係依據法令從事公務之人員。緣於民國八十七年十月間，戊○○因坐落臺北市○○區○○路三段一八四號六樓房屋之屋頂漏水，乃透過附近鄰居 陳品樺 之介紹認識丁○○，戊○○表示希望能在其頂樓處搭蓋違建，以免該六樓屋頂繼續漏水，詎丁○○竟意圖為自己不法之所有，找來工程界友人即天夷企業社負責人甲○○及國成土木包工業負責人丙○○多次至上址勘查，並假借任職建管處違建處理科拆除區隊職務上之機會，向戊○○詐稱其係負責木柵地區違建查報業務，由其來蓋應無問題，有辦法使加蓋之違建不被拆除等語，並帶同戊○○至臺北市○○○路、師大路某違建參觀，表示此違建為其所蓋，亦未被查報拆除，以資取信戊○○。期間雙方多次接觸，於同年月二十四日，由丁○○帶同甲○○、丙○○齊至上址與戊○○及其妻乙○○簽約，甲○○等取出由甲○○手寫後交丙○○打字之估價單及契約書，由乙○○與代表出面之甲○○簽訂「台北市○○區○○路俞公館屋頂修繕工程」契約書，載明工程總價新臺幣（下同）一百九十八萬元，分由甲○○承攬鐵皮屋部分，丙○○則承攬防水工程，致使戊○○陷於錯誤，除支付工程總價百分之二十即三十九萬六千元之支票一紙予甲○○作為第一期款，並又應丁○○要求另支付六萬元支票一紙作為打通相關人員之紅包，且由丁○○令甲○○簽收於設計費用項目內。事隔數日由甲○○施作鐵皮屋，然僅屋頂蓋好後該違建卻遭人檢舉，並由建管處查報隊至現場張貼違建拆除通知單，戊○○旋即與丁○○聯絡，丁○○回稱沒有問題，果該違建未遭拆除，然整個後續工程亦未再繼續施作，丙○○眼見違建未能續蓋，竟多次向戊○○抱怨稱：丁○○賺這麼多，卻一點也未讓其賺，建此違建根本不需花費一百九十餘萬元，可向丁○○要求降價等語，戊○○心動乃轉向丁○○要求，惟丁○○即向戊○○表示此違建既已遭人檢舉查獲，不宜再續蓋等語，該違建亦因而停止施作。嗣至九十年三月間，上址頂樓仍繼續漏水，戊○○乃另以九十三萬元代價交由亦再三表明有辦法打通建管處關節之丙○○承作，至同年四月十七日上午違建工程又遭人檢舉，當晚丙○○乃帶同戊○○至建管處科長 許正熠 家中拜訪，至同年四月二十五日，該違建案因檢舉不斷終遭拆除，然丁○○始終未將六萬元返還戊○○，戊○○始知受騙。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丁○○矢口否認有右揭犯行，辯稱伊僅係以私人身分介紹甲○○、丙○○至戊○○住處施工，並未以任職建管處違建科拆除隊員之身分向戊○○保證該違建不被查報拆除，亦未收取第一期款三十九萬六千元及紅包六萬元，六萬元是甲○○給伊之設計費用，伊在違建科拆除區隊僅負責內勤業務云云。經查：
（一）被告於前開時、地向戊○○言詞保證由其承攬違建工程即可不被查報拆除，並介紹甲○○、丙○○與戊○○認識，故於八十七年十月二十四日，三人齊至戊○○住處，由戊○○之妻乙○○與甲○○簽約，約定甲○○負責鐵皮屋工程，丙○○負責防水工程，戊○○、乙○○遂交付三十九萬六千元及六萬元支票各一紙由甲○○簽收，作為第一期工程款及被告打通關節之紅包等事實，迭據證人戊○○與乙○○於警詢、偵訊及本院審理時證述明確（見偵查卷第十頁反面、第二十九頁反面、第三十八頁反面、本院九十一年七月十一日訊問筆錄），核與證人甲○○於法務部調查局臺北市調查處調查訊問時陳稱經由被告介紹，於八十七年十月二十四日伊與被告、丙○○一齊至戊○○家中，由伊與乙○○簽約，總工程價款一百九十八萬元，其中二成金額於完工後給付被告，一成先支付丙○○防水部分之工程款，戊○○給付總工程款之二成計三十九萬六千元作為訂金，另交付六萬元支票予丁○○，丁○○當場要伊收下並在契約書簽「１０／２４已收３９６０００」以及在估價單第十四欄設計費簽「已收６００００元」，伊隔天即將上述二張支票存入伊太太之帳戶提示，並於八十七年十月三十一日支票兌現後，由伊及伊太太一起提領二十萬元現金，再由伊騎機車載伊太太至戊○○住處樓下交給丙○○本人親收，另要給被告之六萬元紅包錢，伊是在該張支票兌現前，先行由伊太太湊足六萬元現金，通知被告到伊家裡來拿，詳細日期已記不清楚等語相符（見九十年六月五日甲○○於法務部調查局臺北市調查處調查筆錄），並有天夷企業社工程估價單、契約書及支票二紙在卷可稽。
（二）證人甲○○於偵查中及本院審理時雖證稱六萬元係被告之設計費用等語，惟證人甲○○、丙○○於臺北市調查處訊問時均未提及該六萬元為設計費以及被告有製作設計圖一事，且被告於偵查中尚且否認有收受六萬元，更未供承有替戊○○之住處繪製設計圖收取設計費等情，則被告究竟有無替戊○○住處繪製設計圖，誠屬有疑。況證人甲○○、丙○○雖於審理中均證稱被告有提出設計圖等詞，惟就設計圖之大小、張數、樣式、內容、製作方式、提出時間等重要之點，非但證述不一，且互有矛盾，而本件違建既係由甲○○、丙○○二人分別承辦不同工程，卻提不出任何相關之設計圖樣，甲○○尚且於審理中證稱有時不需畫什麼圖，只要看隔壁所加蓋者，依樣畫葫蘆即可，或者僅需簡單畫幾筆，讓其知悉屋內之相關位置圈出或點出，伊就會建造等語（均見本院九十一年八月二十八日訊問筆錄），益徵本件違建根本毋須委請被告繪製設計圖即可搭建，縱需繪製，亦僅需簡單點出相關位置即可，也無另行花費設計且收費高達六萬元之必要。尤有甚者，若被告果真係替戊○○住處繪製設計圖，當戊○○親手交付該筆金額時，被告直接收取即可，根本無須另轉他人之手而費事取款，又若被告陳稱因受甲○○之託始設計本件圖稿，所以請戊○○將六萬元設計費連同百分之二十即三十九萬六千元之工程款統籌交由甲○○處理而轉手收取，則戊○○直接開立一張包含三十九萬六千元及六萬元總計四十五萬六千元之支票給甲○○統一兌現即可，又何須在甲○○沒有要求之情況下，費事開立二紙支票。再者，被告若認其行為合法，所收取之費用合理，則於調查局或檢察官偵訊時，大可承認係因設計所收取之費用，何以飾詞否認，復參諸一般公務員違法收取之佣金、或打點關節所須之交際費用，多有巧立名目或將相關費用灌水於原有支出上情形，顯見證人甲○○、丙○○於本院審理中證稱被告繪製設計圖等語，純屬迴護被告而臨訟杜撰之詞。
（三）被告於八十七年十月間斯時任職為建管處違建處理科拆除區隊隊員，縱實際處理內勤行政事務，此有臺北市工務局建築管理處九十二年六月二十四日北市工務違字第○九二六四三九七八○○號函在卷可稽，惟一般民眾僅聽聞被告任職單位名稱即易誤認被告負責處理違建查報、拆除事務，本件被告若僅係單純介紹甲○○等人與戊○○認識，之後工程之進行諸如簽約等事項，斷無親自參與之可能，然被告多次至戊○○住處查看，並商討工程價款等情，已據證人戊○○證稱在卷（見本院九十一年七月十一日訊問筆錄），被告亦不否認於簽約當日與丙○○、甲○○同至戊○○住處，均與常情有間，且可施作鐵皮屋者眾多，戊○○若非在違建可保證不被拆除之情形下，當可自行尋找他人承作，又焉有必要特意尋找在建管處任職之被告，是故綜觀以上各情，堪認證人戊○○、乙○○證述被告保證違建可不被查報、拆除，渠等遂交付六萬元作為被告打通關節之費用等詞堪可採信。
（四）戊○○住處之違建，於八十七年十月、十一月間僅興建鐵皮屋頂即遭建管處查報一節，為證人戊○○、乙○○證稱在卷（見本院九十一年七月十一日訊問筆錄），並經證人甲○○證述明確（見本院九十一年八月二十八日訊問筆錄），復有八十七年十一月二十三日臺北市政府工務局新違建拆除通知單及違建查報照片一份在卷可稽。之後該鐵皮屋屋頂雖未遭拆除，惟並未續建，且終至九十年四月二十五日遭查報、強制拆除，期間長達數年，被告均未將陳稱可保證違建不被拆除作為打通關節之用而收取之六萬元返還於戊○○等情，亦經證人戊○○、乙○○證稱屬實（見本院九十一年七月十一日訊問筆錄）。而本件違建案件，係由 高得洋 查報， 林木榮 負責執行拆除一節，分據證人高得洋、林木榮於臺北市調查處陳述明確，證人高得洋、林木榮並均陳稱並未接受被告之請託不查報或不執行等詞（見九十年六月十二日、六月十四日法務部調查局臺北市調查處調查筆錄），則被告施用詐術向戊○○保證可打通關節不被拆除而收取六萬元，使戊○○陷於錯誤而交付之事實，洵堪認定。
（五）至於公訴人主張被告業於法務部調查局臺北市調查處詢問時自白犯罪一節，被告之選任辯護人於本院審理時為被告辯護稱被告受調查處長達七、八個小時的疲勞轟炸式訊，腦袋昏昏的喪失自由意志，且被告未自白犯罪，調查筆錄諸多內容不實等語。本院觀之被告九十年六月五日法務部調查局臺北市調查處之調查筆錄固記載「（問：你與甲○○、丙○○等人有無替戊○○住宅頂樓搭蓋違建，實際收受款項若干？如何收受？而你從中收取好處若干？）我前述為戊○○處理住宅頂樓搭蓋違建乙事，確實有向渠收取支票兩張，至於支票確實金額我記不清楚，我記得是由戊○○直接將支票交給甲○○，我於支票兌現後，到甲○○住宅，由甲○○交付六萬元現金給我」、「（問：前述甲○○交付給你之六萬元係作何用途？）我因為事前向戊○○承諾由渠拿出六萬元給我，我可以保證違建就不會被拆除，而這六萬元已由我花用殆盡」等字句，惟經本院向該處調閱九十年六月五日被告詢問之錄影帶二捲，其中第一捲錄影帶時間於十時四十七分至十二時五十分，第二捲錄影帶之時間為十五時至十八時三十五分，而中間時間因當日該處詢問室不敷使用，以架設Ｖ８錄影帶錄影方式在會議室進行詢問，Ｖ８錄影機之錄影帶錄影時間每捲僅為兩小時，而該處詢問室之錄影帶錄影時間為八小時，造成詢問人誤以為仍為八小時之錄影時間，於第一捲錄影帶兩小時錄畢後未予更換（錄影時間十時四十分至十二時五十分），直至下午三時，改至詢問室繼續詢問，始開始錄影至筆錄製作完畢為止（錄影時間十五時至十八時三十五分），有法務部調查局臺北市調查處函在卷可稽，並經本院勘驗屬實。又上開二捲錄影帶經本院分別於九十一年十月三十日、九十二年一月二十九日、九十二年四月九日當庭播放勘驗結果，被告於當日詢問中始終否認有收受六萬元及向戊○○保證違建不被拆除之事實，甚且在筆錄記錄完畢後於十八時二十分三十七秒閱覽筆錄時質疑「奇怪，這筆錄裡寫的，我該講的都有講啊」、「他剛問我的我該講的都有講啊！那他現在為什麼？我？」等語，有上開勘驗筆錄附卷可參，足見被告於當日詢問時並無自白犯罪，自無法以該詢問筆錄認被告自白犯罪而採為證據，附此敘明。
（六）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、按戡亂時期貪污治罪條例第五條第一項第二款所謂利用職務上之機會詐取財物，固凡該條例第二條所定之人員利用職務上之機會詐取財物者，皆屬之；然所稱利用職務上之機會，必也因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務之機會予以詐財者，始足當之，若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，及無利用其職務機會以詐財之可言；貪污治罪條例第五條第一項第二款所謂利用職務上之機會詐取財物罪，須於行詐時，係利用其職務上之機會因勢乘便所致，必也因法律或命令賦於行為人以一定之職務，竟利用此項職務之機會詐財，始足當之，此與同條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，以對非其職務之事務，因其身分而有影響力或有可憑藉影響之機會而圖利者，迥然有別，最高法院七十二年度台上字第四○五二號判決、八十五年度台上字第六三○四號判決可資參照。本件被告係於八十七年六月任職建管處違建處理第二拆除區隊之業務，係隨同小隊長出勤至違建現場，再承該帶隊小隊長之命令，執行現場違建拆除工作，一週後改為「辦理內勤業務之行政文書工作」，所謂內勤業務包括接聽民眾申訴電話、區隊環境清理與公文傳送、區隊文具請領、財產保管與清查、上級交辦事項之處理等，「行政文書作業」係指違建查報函登錄、現場有緊急狀況與轄區派出所連繫、公文副本登錄及檔案整理等行政工作，不包括違建之查報與實際拆除工作，有臺北市政府工務局建築管理處九十二年六月二十四日北市工務違字第○九二六四三九七八○○號函在卷可稽，則被告於八十七年十月間，僅辦理內勤業務之行政文書作業，其職務並不包括違建之查報與實際拆除工作，揆諸前開說明，即不該當與貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，是核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，公訴人起訴法條認係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪容有誤會，惟二者基本之社會事實同一，起訴法條應予變更。又按上訴人為稅警隊長，對於某甲等所犯妨害公務等普通刑事嫌疑案件，並無緝捕之權，乃不報請該管司法機關傳究，竟矇作私鹽案件報告主任帶警往捕，不能謂非假借職務上之權力而犯私拘之罪；上訴人職司交通警察，如果對於統一發展并無檢查之權，則其藉口統一發票有塗改，而索取其新台幣一百元，自係公務員假借職務上之權力機會而犯詐欺罪，而非刑法第一百二十一條之收受賄賂罪。如有檢查職權而因收受賄賂，擅自放行，則係違背職務之行為，應成立同法第一百二十二條之罪，最高法院二十八上字第三七九號判例、五十年台上字第一一０號判決可資參照。被告因任職建管處違建查報科拆除區隊，向戊○○詐稱保證可打通關節使違建不被拆除，雖被告職務範圍僅為辦理內勤業務之行政文書作業，然其任職之單位、身分對詐欺取財行為有助益，被告假藉拆除區隊公務員之身分、機會故意犯之，顯係假藉職務上之機會犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，應依刑法第一百三十四條規定加重其刑。原審酌被告身為公務員，不思自重，施用詐術之手段，致生被害人財產之損害，惟犯後否認犯罪態度等一切情狀，茲量處如主文所示之刑。
據上論斷，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第一百三十四條、第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官黃玉婷到庭執行職務。
中華民國九十二年七月三十一日
臺灣臺北地方法院刑事第八庭
法官鄭佾瑩右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官何適熹中華民國九十二年八月十九日附錄法條：
刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第一百三十四條：
公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。
但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。