裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上易字第609號刑事判決
裁判日期：民國100年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決一００年度上易字第六０九號上訴人即被告 廖瑞霖 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院一００年度易字第七六六號中華民國一００年八月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一００年度營毒偵字第一三五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、廖瑞霖前於民國（下同）九十五年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十四年度營毒偵字第三九七號為不起訴處分確定；復於九十八年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院九十八年度易字第三四０號判處有期徒刑七月，本院九十八年度上訴字第五四五號判決駁回上訴確定，於九十九年二月十三日執行完畢。詎不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一００年四月一日下午二時許，在臺南市後壁區福安里下寮一四四號之七住處二樓房間內，以將甲基安非他命置於玻璃球內，用打火機烘烤，吸食其燃燒煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於同年月三日晚上九時二十分許，在臺南市○○區○○路重興宮前為警攔查，採其尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局白河分局報告偵辦。理由
一、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查中及原審審理時坦承不諱，且案發時被告經警採取尿液送請長榮大學以酵素免疫法及氣相層析質譜儀檢驗結果，呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，有該大學於100年4月15日出具之確認報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表各一紙附卷可佐，被告自白與事實相符，事證明確。
二、按施用第二級毒品，毒品危害防制條例第十條定有明文。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，並將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」。其立法理由：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。依此規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。倘於五年內再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第十條逕予刑罰制裁。至第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院九十七年度第五次刑事庭會議決議參照）。本件被告曾於九十五年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十四年度營毒偵字第三九七號為不起訴處分確定；復於九十八年間因施用毒品案件，經原審法院九十八年度易字第三四０號判處有期徒刑七月，本院九十八年度上訴字第五四五號判決駁回上訴確定，於九十九年二月十三日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於上開觀察勒戒執行完畢五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，並經判刑確定，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒、強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，參照前揭意旨，被告再犯本件施用第二級毒品甲基安非他命犯行，雖距其初犯時已逾五年，然其中既曾因施用毒品，被追訴處罰，即與單純「五年後再犯」之情形有別，已無再施以觀察、勒戒及強制戒治之必要，而應依毒品防制條例第十條規定予以追訴、處罰。檢察官予以追訴，自應依法予以論處，被告施用毒品犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪。被告曾於九十八年間因施用毒品案件，經原審法院九十八年度易字第三四０號判處有期徒刑七月，本院九十八年度上訴字第五四五號判決駁回上訴確定，於九十九年二月十三日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項，並審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒行完畢，猶不思戒絕毒癮，顯未記取教訓，施用毒品犯行，性質上屬自我戕害身心健康之行為，及犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑玖月，以資懲戒。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國100年11月30日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官陳義仲法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李培薇中華民國100年11月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。