最高法院91年度台上字第1305號民事判決

裁判字號：最高法院91年台上字第1305號民事判決

裁判日期：民國91年07月04日

裁判案由：分配表異議之訴

最高法院民事判決九十一年度台上字第一三○五號
上訴人甲○○訴訟代理人 黃帥升 律師
陳鼎仲 律師被上訴人乙○○右當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年十月三十一日台灣高等法院第二審判決（八十九年度上字第二三八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：訴外人 陳賢龍 於民國八十三年十二月十九日將其所有如第一審判決附表（下稱附表）所示之不動產，設定新台幣（下同）四百八十萬元之抵押權，擔保債務人陳賢龍、 陳簡秀 對伊所負之上開債務存續期間自八十三年十二月十六日至八十四年十二月三十一日止已辦理設定登記，嗣因陳賢龍向台北國際商業銀行股份有限公司（下稱台北國際銀行）借款未清償，經其取得執行名義聲請強制執行，伊亦聲明參與分配，申報債權額為四百八十萬元，執行法院拍賣抵押物結果，獲得三百八十七萬元，扣除執行費及第一順位抵押權後，列名第二順位之抵押權人即被上訴人獲得分配二百十二萬四千五百八十七元。被上訴人係以受讓訴外人中瑞租賃股份有限公司（下稱中瑞公司）於八十一年一月七日登記之一千萬元最高限額抵押權參與分配，然最高限額抵押權人對於債務人未必即有債權存在，且被上訴人並無證據證明其已受讓中瑞公司對債務人陳賢龍之債權，則伊之債權自應優先而受分配，惟執行法院製作之分配表竟分文未分配與伊，伊已於分配期日前以書狀聲明異議，仍未獲分配，爰依強制執行法第四十一條規定，求為命將分配表伊分配金額更正為二百十二萬四千五百八十七元之判決。
被上訴人則以：系爭最高限額抵押權係伊於八十四年十一月二十四日受讓自訴外人中瑞公司，因債務人中祺企業有限公司（下稱中祺公司）及連帶債務人陳賢龍、陳簡秀至八十四年尚積欠中瑞公司七百八十二萬元，伊代中祺公司清償上開債務，中瑞公司將該抵押權移轉登記予伊，伊一併受讓系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權，且伊對中祺公司陳賢龍及陳簡秀之債權達二千萬元，伊以其中一千萬元陳報債權聲明參與分配，自得優先於第三順位抵押權人之上訴人受償等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人主張伊對訴外人陳賢龍、陳簡秀有抵押借款債權四百八十萬元未獲清償，而抵押物即附表所示之不動產經第一順位抵押權人台北國際銀行聲請強制執行，拍賣所得金額，扣除執行費、土地增值稅及第一順位抵押權後，列名第二順位之抵押權人即被上訴人獲得分配二百十二萬四千五百八十七元，上訴人則未受分文分配等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。上訴人雖主張被上訴人所提出之「代償債務及抵押權讓與協議書」係臨訟編篡；證人 陳明正 之證詞，根本無法證明被上訴人已實際償還中瑞公司七百八十二萬元，中租廸和公司（與中瑞合併後存續之公司）亦陳報，現已無有關付款清償之原始憑據文件或資料留存可稽云云。惟查本件係分配表異議之訴事件，關於被上訴人不應受分配或分配錯誤之事實，應由上訴人負舉證責任。上訴人就此有利於己之事實，並未提出任何證據以實其說，已難採信。證人陳明正雖證稱「我無法確定，因為當初錢不是我收的」，然其於同一庭期已明確證稱：「我現在調出的資料，知道他（指被上訴人）代償七百八十二萬元，債務消滅，我們報表才會剔除」足見上開證詞僅係說明另有公司之財務人員經手金錢而已，並非無法證明被上訴人已實際償還七百八十二萬元予中瑞公司等詞，為其判斷之基礎。
惟按債權人或債務人依強制執行法第三十九條及第四十一條規定提起分配表異議之訴，不以金額之計算及分配次序為限，尚包括對於債權存否之爭執，此觀法條之規定自明。本件被上訴人係以無執行名義而有最高限額抵押權擔保之債權參與分配，主張其有優先受償之權利。而最高限額抵押，於抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記，亦未必即有被擔保之債權存在，則抵押權人就該擔保債權存在之事實，依法自負有舉證之責任。本件被上訴人主張因代為清償中祺公司所負中瑞公司七百八十二萬元之債務，而自中瑞公司受讓該抵押債權，聲請參與分配，上訴人對於被上訴人上開擔保債權存在與否既有爭執，被上訴人自應就其上開債權存在之事實，負舉證責任。原審又謂上訴人對於被上訴人不應受分配或分配錯誤之事實，應負舉證責任而為上訴人不利之判斷，已有未合。次查中租廸和公司來函表明已無有關付款之原始憑據文件或資料留存可稽，則所謂由被上訴人付款代中祺公司清償中瑞公司之抵押債權之事實已無文件可查，原審竟謂證人陳明正證稱：我現在調查的資料，知道被上訴人代償七百八十二萬元債務消滅等語為可採，而就上訴人質疑證人所稱資料有無及代償之事實則未予澄清，遽為上訴人不利之判決，亦欠允洽。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年七月四日
最高法院民事第四庭
審判長法官蕭亨國
法官許朝雄法官謝正勝法官陳淑敏法官黃義豐右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年七月三十日