裁判字號：最高法院91年台上字第1287號民事判決
裁判日期：民國91年07月04日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十一年度台上字第一二八七號
上訴人丙○○訴訟代理人 林世宗 律師被上訴人乙○○
甲○○丁○○共同訴訟代理人 王惠光 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年一月九日台灣高等法院第二審更審判決（九十年度上更㈡字第一七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：被上訴人以對伊所有坐落台北縣新莊市○○段第四三八地號（原地號同市○○段營盤邊小段第二一九｜四號）土地有通行權，於民國八十一年十一月十七日聲請台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）就其中面積四十三平方公尺（臨接道路寬二‧五公尺）土地為假處分，經板橋地院以八十一年度全明字第一九八七號裁定准許，禁止伊建築房屋、工作物及其他一切妨礙通行之行為。惟兩造間之通行權訴訟經法院判決，僅確認被上訴人就系爭土地內面積０‧０００八七九公頃（臨接道路寬０‧五公尺）有通行權存在確定。被上訴人聲請假處分超過確定判決准許部分，顯有不當，並構成侵權行為。伊因此受有支出建築師酬金、建築材料、工人費用、預定建築工廠之價值損失、及材料、工資依物價指數上漲之差價等損害共計新台幣（下同）二百七十七萬一千六百九十元，被上訴人應予以賠償等情。依侵權行為及民事訴訟法第五百三十一條規定，求為命被上訴人連帶如數給付，並自訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：伊就系爭土地有通行權，因上訴人於八十一年間擬在該土地建築房屋，不預留通道讓伊出入，伊始提起確認袋地通行權存在之訴，且為免上訴人續在該土地建築，造成伊無法進出之損害，乃聲請板橋地院以八十一年度全明字第一九八七號裁定，准許伊提供一百五十五萬元為擔保後，禁止上訴人在系爭土地建築房屋、工作物及其他一切妨礙通行之行為。而該確認通行權存在之訴，板橋地院以八十一年度訴字第四五二號判決，確認伊在系爭土地面積四十三平方公尺範圍內有通行權存在，後雖經改判伊得通行之面積以０‧０００八七九公頃為適當確定在案，惟不能據此即認定伊聲請假處分自始不當。又上開假處分裁定經原審法院於八十二年二月十五日裁定廢棄，並經鈞院於八十二年四月九日駁回伊之再抗告而確定，原假處分執行因假處分裁定被廢棄而失其效力，上訴人得自斯時起建造房屋，其因資金不足而未建造，不能歸責於伊等語，資為抗辯。
原審以：上訴人就其主張之事實，固據提出建造執照等件為證。然查板橋地院八十一年度全明字第一九八七號假處分裁定，雖經原審法院於八十二年二月十五日以八十二年度抗字第二五五號裁定廢棄，並經最高法院於八十二年四月九日以八十二年度台抗字第一三七號裁定駁回被上訴人之再抗告而確定。惟民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條所謂假處分裁定因自始不當而撤銷，係指假處分裁定後，債務人提起抗告，經假處分裁定法院或抗告法院認為依命假處分時客觀存在之情事，不應為此裁定者而言。原審法院八十二年度抗字第二五五號裁定，係以「所定擔保金額一百五十五萬元，未據敍明其核定之依據，遽以假處分標的土地之公告現值作為命供擔保之金額，自嫌疏略」為由，廢棄板橋地院八十一年度全明字第一九八七號假處分裁定，命該法院另為適當之裁定，並非認該假處分裁定係自始不當而予以撤銷，自不合上揭法條所定要件，上訴人依該法條請求被上訴人連帶賠償損害，難謂有據。次查兩造間確認通行權訴訟，雖經法院判決被上訴人僅就系爭土地內面積０‧０００八七九公頃（臨接道路寬０‧五公尺）有通行權存在確定，然衡以一般道路寬度，被上訴人主張其就路寬二‧五公尺有通行權，並不違反常情，其聲請假處分，為權利之正當行使，無侵害上訴人權利情事。又板橋地院八十一年度全明字第一九八七號假處分裁定既經上級法院廢棄確定，執行法院依該假處分裁定所為強制執行程序自失所附麗，上訴人可據以請求執行法院撤銷所為假處分執行程序，以建造房屋。上訴人不為聲請，任令假處分執行之效力繼續存在，則其未能施工，即非被上訴人不法侵害其權利所致。況原審法院業於八十四年十二月二十六日以八十二年度上字第五０五號判決確認被上訴人就系爭土地面積０‧０００八七九公頃（臨接道路寬０‧五公尺）之通行權存在，上訴人未於判決後，保留該判決確認之面積做為被上訴人得通行之道路，委請建築師變更設計，重新申請建造執照，則被上訴人於板橋地院八十一年度全明字第一九八七號假處分裁定被廢棄後縱主動聲請撤銷假處分之執行，上訴人亦無從依原建造執照興建房屋。上訴人不能建築之損害，與被上訴人之聲請假處分執行，無相當因果關係。故上訴人依民事訴訟法第五百三十一條規定及侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶賠償其所受損害，為無理由，不應准許。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年七月四日
最高法院民事第三庭
審判長法官林奇福
法官陳國禎法官李彥文法官陳重瑜法官劉福聲右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年七月十八日
Ｒ