裁判字號：臺灣高等法院109年交上易字第357號刑事判決
裁判日期：民國109年11月26日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院刑事判決109年度交上易字第357號上訴人即被告 張建宸 （原名 張益倫 ）上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審交易字第283號，中華民國109年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第16121號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告張建宸係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪，累犯，判處有期徒刑1年。經核原判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨（略以）：被告酒後駕車事實深感後悔，且於本案中已坦承不諱，又其父身患多種慢性病，亟需被告在旁照顧，家中經濟情況非佳，亦需被告工作收入維持生活。另參以與本件相類似之另案被告，其酒測值為每公升0.82毫克，亦為累犯，經臺灣高等法院高雄分院99年度交上易字第83號判決判處得易科罰金之有期徒刑4月；再有犯肇事逃逸罪之另案被告，經本院以109年度交上訴字第89號判決判處有期徒刑1年，而被告於本件並未有肇事之結果，竟與前述判決量處等重之刑度，是原審判決實屬過重。再以「不能安全駕駛」是指行為人的身體和精神因喝酒影響，而欠缺正常駕駛行為所需的注意及反應能力，法務部曾參考德國、美國的標準，訂出酒呼氣所含酒精成分已達0.55毫克以上，因肇事率為一般人的10倍，作為認定已達不能安全駕駛的客觀標準，而酒測值在0.26至0.54毫克者，則要輔以其他異常駕駛行為作判斷。實務上認為「不能安全駕駛」是不確定的法律概念，除了參考行為人血液中的酒精濃度外，並應衡量行為人當時之精神狀態、駕駛車輛之情形以及對於交通號誌或指揮之遵守能力，不能斷然以酒測值作為是否成立犯罪之唯一標準。爰請求撤銷原判決，並參酌刑法第59條酌減其刑後從輕量刑等語。
三、惟按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473號判例、75年台上字第7033號判例、72年台上字第6696號判例、72年台上字第3647號判例等，上述四則判決原均係判例，但依據民國108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。
四、查原審以被告犯行明確，所為係涉犯刑法第185條之3第1項第1款之吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪，並論以累犯加重其刑。量刑部分，審酌被告明知酒精成分將對人之意識能力造成相當程度之影響，且酒後駕車對其本身及一般往來之公眾均具有高度危險性，猶於酒後呼氣所含酒精濃度達每公升0.48毫克而不能安全駕駛動力交通工具之狀況下，駕駛自用小客車行駛於道路上，既漠視自己安危，復罔顧公眾安全；被告固於原審審理時請求判處得易科罰金之刑，然其前已有多次酒後駕車公共危險罪之前科，前次犯行已經法院判處有期徒刑10月確定，且服刑完畢，竟仍不知悔改，再為本件相同犯行，益見被告自制力異常薄弱，兼衡被告之智識程度、經濟狀況及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，原審因而量處有期徒刑1年。本院審酌：
(一)就累犯加重其刑部分：
1.經查被告前於107年間，因公共危險案件，經原審法院以107年度審交易字第506號判決判處有期徒刑10月確定，甫於民國108年8月21日縮短刑期執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，原已符合刑法第47條第1項「累犯」應加重其刑之要件。
2.惟自「行為刑法」角度觀之，犯罪是對於行為人的「犯罪行為」懲罰並預防再犯，刑法第1條即表彰這樣的概念，而於量刑時，行為人的人格固然可以是間接的參考因素，經由行為動機、行為手段、罪責程度等（亦即刑法第57條的量刑因素）裁量具體刑罰，過往主要根據行為人的人格，而非根據其具體犯罪行為來量處刑罰的所謂「刑為人刑法」的概念，在現代法治國家早應被淘汰。例如刑法第57條第5款已審酌犯罪行為人的「品行」作為裁量刑罰的基礎，但同法第47條卻將犯罪行為人這次犯罪前，5年內所接受的刑罰執行，強制法官必須考量在這次犯罪的量刑因素，而且是強制加重刑罰，甚至可以加重法定刑到2分之1，這就是「行為人刑法」，而非「行為刑法」的立法，並且當併用刑法第47條及57條第5款時，不免有對行為人犯行重覆評價的疑慮，在這次的犯罪重覆將以前已經受到懲罰完畢的行為，再次評價並加重其刑，更是可能違反一事不再理或一罪不二罰原則。然而，108年2月22日甫公布的司法院釋字第775號解釋僅從是否違反憲法一行為不二罰原則的角度，認為累犯制度並未違憲，而謂：刑法第47條「法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一。是系爭規定─（指刑法第47條）所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題」（解釋理由書參見）。殊不論大法官過度簡化一行為不二罰的論證，惟至少大法官認為累犯所定一律加重最低本刑的規定，不符罪刑相當原則，而牴觸比例原則：「其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（解釋文第一段）。是實務以往操作的「應」加重其刑即一律強制加重的法律效果，司法院大法官釋字第775號解釋公布後，即使尚未修法，司法實務即應解釋為「得」加重，亦即應視行為人前罪與後罪的關係，以個案認定是否「有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱（累犯制度的立法理由）」之情，始得加重其刑。至於大法官於解釋理由書就一律加重最低本刑造成違憲結果所舉事例：「因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動」，自不能理解為僅有在此種事例始有「得」加重與否的適用，亦屬當然。
3.查被告前已有多次因公共危險案件經法院判處罪刑之紀錄，其前案甫於108年8月21日縮短刑期執行完畢出監，僅9月未滿，即又犯本件吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪犯行。且本件被告吐氣所含之酒精濃度達每公升0.48毫克，在此狀態下竟仍無照駕車上路（其駕照前因酒駕吊銷，參見偵卷第29頁之證號查詢機車駕駛人資料），衡以被告於本案行為前已至少6度因酒醉駕車公共危險案件經判處罪刑確定且均已執行完畢，第1次為判處罰金，第2、3次為判處拘役刑，其餘均為有期徒刑，且第5、6次分別判處有期徒刑8月及10月，有前引前案紀錄表為據，被告仍不知省惕，未能記取教訓，復萌漠視、怠忽他用路人安危故態，顯係重覆犯相同性質犯罪。本院以為，固然戒絕酒精本屬不容易之事，但藉由刑罰規制，被告更應下定決心堅定意志擺脫酒精，惟被告仍一犯再犯，足認其對刑罰反應力的薄弱，從而，本院認被告仍應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。原審同此見解，因而就被告所犯本件犯行，依刑法第47條累犯之規定加重其刑，自無違誤。
(二)就原審適用刑法第57條量刑部分：本院以為，原審在考量被告前已有6度酒駕犯行，且本次為第7次犯同類之罪，且前次已量處必須入監服刑的10月有期徒刑，被告也服刑完畢，卻仍未能戒除酒駕惡行，又犯本案犯行。原審因而在法定刑為2年以下有期徒刑之範圍，量處有期徒刑1年，量刑難謂有逾越比例及平等原則，客觀上亦無裁量權怠惰或濫用之情，形式上觀察原判決亦無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令等情事。被告上訴意旨雖以前詞置辯，然按刑法第185條之3規定所謂「不能安全駕駛」，為抽象危險犯，只要行為人有不能安全駕駛之情形而駕駛動力交通工具即足成立，並不以發生具體危險為必要，被告經警攔查，並測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.48毫克，超出道路交通安全規則第114條第2款規定之每公升0.25毫克甚多，且被告經警攔查之際，身上瀰漫濃厚酒氣，已有合理懷疑或相當理由，因而要求被告配合進行酒測，足認被告當時係處於不能安全駕駛之狀態，是其上訴意旨並無理由。又被告以其對於本案坦承不諱，及其父患有多樣慢性病，亟需其在旁照料，家中經濟狀況亦需倚靠其收入維持等語，請求依據刑法第59條酌減其刑，惟查被告對於酒後不應駕車上路之舉，被告並非全然不知，且沒有選擇餘地，尤以酒駕造成重大傷亡事故頻傳，政府多次加重法定刑及處罰，被告自93年間至108年間，歷經每次修法加重其刑，卻仍多達7次酒駕觸法，實難謂有何情堪憫恕事由，所為亦非情輕法重，從而並無適用刑法第59條規定減輕其刑之情，所為更難認有免刑之事由。而被告自承尚有3位已出嫁的姐胞姊，及1名已成年的女兒，本院認其父尚未陷入無人照料的窘境，原審量刑難謂過當，被告上訴無理由，應予駁回。
五、綜上所述，被告上訴意旨並無理由，應予駁回。唯願被告經此次處罰能記取教訓，莫忘努力早日復歸社會，並能遠離酒精，不再重蹈覆轍，使刑罰之積極意義得以實現。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玉書提起公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。
中華民國109年11月26日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官謝梨敏法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許俊鴻中華民國109年11月26日【附件】臺灣桃園地方法院刑事判決
109年度審交易字第283號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告張建宸（原名：張益倫）
上列被告因公共危險案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第16121號），被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：
主文張建宸駕駛動力交通工具，吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、張建宸於民國109年5月3日上午6時許起7時許止，在桃園市楊梅區某友人住處飲用酒類後，明知其飲酒後已達不得駕駛動力交通工具之程度，竟仍基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車上路，嗣於同日下午3時22分許，行經桃園市龍潭區聖亭路與湧光路交岔路口處，為警攔查，並測得其吐氣所含酒精濃度高達每公升
0.48毫克。
二、案經桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告張建宸分別於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理時坦承不諱，並有桃園市政府警察局當事人酒精測定紀錄表、桃園市○○○○○○○○○道路○○○○○○○○○○○號查詢汽車駕駛人資料、車輛詳細資料報表各1紙在卷可稽，足徵被告之前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。從而，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予以依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款不能安全駕駛動力交通工具罪。
（二）查被告前於107年間，因公共危險案件，經本院以107年度審交易字第506號判決判處有期徒刑10月確定，甫於10
8年8月21日縮短刑期執行完畢出監乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；參酌司法院大法官釋字第775號解釋之意旨，本件考量被告上開構成累犯之犯罪紀錄，與本案犯罪類型完全相同，且被告本案酒駕時間距前案執畢日期未及一年，足徵其雖受刑之執行，卻仍不思警惕，顯對刑罰反應力薄弱，是認本件適用刑法第47條累犯加重之規定加重其最低本刑，並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，就本案被告所犯之罪加重其刑。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知酒精成分將對人之意識能力造成相當程度之影響，且酒後駕車對其本身及一般往來之公眾均具有高度危險性，猶於酒後呼氣所含酒精濃度達每公升0.48毫克而不能安全駕駛動力交通工具之狀況下，駕駛自用小客車行駛於道路上，既漠視自己安危，復罔顧公眾安全，況查被告前已有7次酒後駕車之公共危險前案紀錄，有上揭前案紀錄表在卷可考，被告固於本院審理時請求判處得易科罰金之刑，然被告前已有多次酒後駕車公共危險罪之前科，前次犯行已經法院判處有期徒刑10月確定，且服刑完畢，竟仍不知悔改，再為本件相同犯行，益見被告自制力異常薄弱，所為應予非難，權衡被告之人身自由個人權利與用路人之公共安全社會法益，兼衡被告之智識程度、經濟狀況及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示不得易科罰金及不得易服社會勞動之刑，期被告能於再次入監執行之環境下，深切反省，並戒絕飲酒駕車之惡習，以示儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第185條之3第1項第1款、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉玉書提起公訴，檢察官丁俊成到庭執行職務。
中華民國109年8月21日
刑事審查庭法官陳品潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱汾芸中華民國109年8月21日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處
1年以上7年以下有期徒刑。曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於5年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。