裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3201號刑事判決
裁判日期：民國109年11月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3201號上訴人即被告 莊才智 選任辯護人 胡世光 法扶律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第1187號，中華民國109年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第20580號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、莊才智明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品以牟利之犯意，於民國108年7月10日晚間9時前之某時，在不詳地點，利用以門號0000000000號行動電話連接網路，以暱稱「威rush新到貨」登入通訊軟體「Grindr」，並顯示「威……其他洽詢」等文字以暗示毒品交易訊息。適新北市政府警察局新莊分局福營派出所員警 林奕衡 於同年月10日晚間9時許，執行網路巡邏而查悉上開文字，遂喬裝為毒品買家與之接洽，達成以新臺幣（下同）5,000元之價格購買甲基安非他命2公克之合意，且應允莊才智之要求，加入其通訊軟體「LINE」、暱稱「love&p」之帳號後，雙方約定交易時間、地點等事宜。 嗣莊才智 依約於同日晚間11時5分許，在桃園市○○區○○街000巷00號前交付前揭毒品予無購買真意之林奕衡，經林奕衡確認無訛，旋當場表明警察身分逮捕莊才智而未遂，並扣得如附表編號一至二所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均不爭執，具有證據能力。
三、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，原則上尚非無證據能力。而司法警察之「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因警方之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言；此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係司法警察以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，其依此所取得之證據自不具正當性，應無證據能力（最高法院103年度台上字第4008號判決意旨參照）。故警調機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時，在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本權之保障下，自得以符合比例原則之手段以偵查此類犯罪，所謂「釣魚」，於販毒案件中，自屬在不違反憲法上基本權之保障原則下，為使國家社會免於毒品之危害，所不得不採行之偵查手段，況於此類犯罪中，犯罪嫌疑人均本即具有販賣毒品之犯意，初非警調人員所造意，此與憲法上之比例原則無違。經查，員警林奕衡係因被告在通訊軟體「Grindr」上，以「威rush新到貨」為暱稱，並張貼「威……其他洽詢」等文字以暗示毒品交易，而察覺有異，遂以「你還有什麼其他的」確認上開「其他洽詢」文字後，被告則覆「你要什麼呢」，員警林奕衡僅表示「可以配威的」後，被告即主動詢問「衣服？煙？」，經員警林奕衡詢問「煙？」，被告隨即告知「1：2500」乙節，有通訊軟體Grindr對話紀錄照片2張在卷可參（見偵查卷第50頁），參以被告供稱：「衣服」代表搖頭丸，「煙」係指毒品甲基安非他命、「1：2500」係指1公克2,500元等語（見偵查卷第25頁、第108頁），可知員警林奕衡僅以「你還有什麼其他的」、「可以配威的」等隱晦文字探詢被告是否有販賣其他物品，惟未直接言明要購買毒品，反由被告以「衣服」、「煙」等毒品術語向員警林奕衡詢問欲購買毒品種類，並直接告知「煙」即甲基安非他命價格為1公克2,500元，可認被告早有販賣毒品犯意，始於通訊軟體「Grindr」上以「威rush新到貨」為暱稱，並張貼「威……其他洽詢」等文字，以吸引買家，並非因員警林奕衡之挑唆，故員警以設計引誘即「釣魚」之方式，使被告暴露犯罪事證，因而查獲被告販賣第二級毒品甲基安非他命之情事，並無違法之處，是警方據此取得之證據自得作為證據。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告莊才智固供述其有使用通訊軟體「Grindr」，以暱稱「威rush新到貨」公然顯示「威……其他洽詢」等文字，且喬裝買家之員警林奕衡利用上開軟體向其約定以每公克2500元之價格購買甲基安非他命2公克，嗣其於交付甲基安非他命2包予喬裝買家之員警林奕衡時，尚未收受價金即為林奕衡當場逮捕，並扣得如附表編號一至二所示之物等情，惟矢口否認有販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：伊後來有和林奕衡視訊，告知他伊並未販賣毒品，必須幫他調貨，伊根本無販賣毒品之犯意云云。然查：
㈠被告於108年7月10日晚間9時前某時，使用通訊軟體「Gri
ndr」，以暱稱「威rush新到貨」公然顯示「威……其他洽詢」等文字，並透過該通訊軟體與林奕衡約定以5,000元之價格交易甲基安非他命2公克，復以其通訊軟體「LINE」、暱稱「love&p」之帳號將警察林奕衡加為好友，以之與林奕衡聯繫，約定交易時間、地點進行交易，俟被告於同日晚間11時5分許，前往桃園市○○區○○街000巷00號前交付前揭毒品予林奕衡後，林奕衡隨即表明警察身分，當場逮捕被告等情，業據被告於警詢、偵查及原審準備程序時均供述明確（見偵卷第24至25、108頁，原審卷第47、49頁），核與證人即警察林奕衡於原審審理時之證述情節相符（見原審卷第88至93頁），復有通訊軟體「Grindr」被告帳號主頁照片2張、對話紀錄照片10張及通訊軟體「LINE」對話紀錄翻拍照片5張在卷可稽（見偵卷第47至55頁），並有扣案如附表編號一至二所示之物可佐。又扣案附表編號一所示之物，經送臺北榮民總醫院鑑定結果，確檢驗出第二級毒品甲基安非他命成分乙節，亦有該院108年9月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可憑（見偵卷第113頁），堪信為真實。
㈡觀諸被告與證人間之通訊軟體「Grindr」對話紀錄，證人向
被告詢問威而鋼之種類、數量及單價等事宜後，即問被告「你還有什麼其他的」，被告回覆「你要什麼呢」，證人即稱「可以配威的」，被告即主動詢問「衣服？煙？」，再經證人以「煙？」詢問價格，被告隨即告知「1：2500」，嗣證人回覆「那2個煙」、「10個威」確認購買數量後，被告隨即詢問「要寄還是自取」，經證人告以「自取」，並先後向被告詢問「你哪邊」、「楊梅哪邊」、「有地址嗎」，被告即回覆「你要來在給妳吧」，復告知總金額為「6,000」，證人詢問「加10威6000？」，被告並回覆「嗯」以為確認。
嗣雙方以通訊軟體「LINE」連繫，被告先後傳送「我給你地址你看一下你來這大概幾點」、「桃園市○○區○○路00巷00號」、「看一下幾點到」等語，有通訊軟體Grindr對話紀錄照片10張、通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片2張附卷可憑（見偵卷第48至53頁），參以「煙」係指毒品甲基安非他命、「
1：2500」係指1公克2500元，可知證人見聞被告所張貼「威……其他洽詢」之文字，且向被告確認購買威而鋼數量後，即探詢被告其他搭配威而鋼服用之物品販賣，而由被告主動以搖頭丸代號「衣服」、甲基安非他命代號「煙」詢問證人欲購買何種類毒品，證人隨即洽詢甲基安非他命價格，被告立即表明1公克2500元，嗣雙方始約定毒品交易時間、地點，顯見被告與證人聯繫前原即有販賣甲基安非他命之犯意，而在通訊軟體「Grindr」刊登隱諱販毒訊息，以尋求毒品買賣，證人則係於網路巡邏過程中，發現疑似被告有販賣交易毒品嫌疑，乃與其聯繫，在確認其確有交易毒品之意後，進而相約交易毒品，顯見被告具有販賣第二級毒品之犯意甚明。
㈢按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；是衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事；而販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，且每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論。是販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣毒品之利得，除被告（行為人）坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。被告以5000元之價格向真實姓名、年籍均不詳之人購買附表編號一所示甲基安非他命3包（淨重3.2705公克公克），卻與證人約定以5000元之價格交易甲基安非他命2公克，並將其中2包甲基安非他命交付予證人，業據被告供承在卷（見偵卷第23、98、168頁），並有證人於原審審理時證述明確（見原審卷第92頁），益徵被告以「價差」謀取利潤方式而有營利之意圖，是被告販賣第二級毒品未遂之行為無疑。至被告辯稱：伊與林奕衡以通訊軟體LINE視訊通話時，有向他說明，伊只販賣威而鋼，並未販賣毒品，如他真的需要甲基安非他命，伊要先調貨才有云云，惟查，被告與證人以通訊軟體「LINE」約定毒品交易時間、地點後，被告即傳送「開一下視訊」，雙方始進行視訊通話38秒，證人於通話結束後，隨即傳送「你說啥」，經被告覆以「我說好的、你就來吧」，林奕衡則再回覆「哦哦抱歉太吵」等語，且其後雙方之文字對話內容均僅限於交易時間及地點上之聯繫，待證人快到交易地點前，傳送「快到了」，雙方便再進行通話56秒等情，有通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片3張在卷可稽（見偵卷第54至55頁），細繹上開訊息內容，可知被告與證人約定交易時間、地點後，始在被告要求下進行視訊通話，且證人在通話結束後，即向被告佯稱太吵，並詢問對方在視訊時言及何事，被告在此情形下，僅回覆「我說好的、你就來吧」等語，並未提及調貨相關事宜，並直接請證人直接前往會面地點，是證人於原審審理中證述其與被告視訊對話期間，僅係確認彼此面貌，因不願在通話時講太多，即佯稱網路收訊不佳，無法聽清楚被告聲音，被告並未言及他事，亦未再向其確認交易威而鋼及甲基安非他命內容等情，應屬可信（見原審卷第92、102至104頁）。況被告就其取得毒品來源，原於偵查中供稱：伊所販賣之毒品係案發當日晚間晚間10時30分許，在中壢中正公園附近，向網路上真實姓名年籍均不詳之人購買的等語（見偵卷第108頁），而於原審審理中則改稱：伊係在網路上找賣家調貨，由賣家將毒品放在中平路靠近中平公園的地方，伊取走同時把錢放在該處，才去找林奕衡交易等語（見原審卷第46頁），被告就調貨交易處所前後供述不一，但無礙於被告犯罪事實之認定，尚不足以採為有利於被告之認定。
㈣綜上所述，被告所辯，顯係卸責飾詞，殊無可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造
、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科一千萬元以下罰金」，經修正為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科一千五百萬元以下罰金」，於109年7月15日施行，經比較新舊法，修正後之規定不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列管之第二級毒品。又刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102年度台上字第373號判決意旨參照）。證人林奕衡向被告偽稱欲購買毒品，並無實際購毒之真意，惟被告既有販賣甲基安非他命之故意，且依約攜帶甲基安非他命前往交付交易，即已著手實施販毒之行為，而證人並無買受毒品之意思，其意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告與證人就毒品交易之意思表示，雖已經一致，被告並已攜毒準備交付，因警察伺機逮捕，其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，被告之犯行僅應論以販賣第二級毒品未遂罪。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其為販賣第二級毒品而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告已著手於犯罪行為之實行，經警查獲而不遂，為未遂犯
，依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑度減輕其刑。㈤㈣被告前於106年間，因施用毒品案件，經原審以107年度審
簡字第1427號判決處有期徒刑二月、二月，應執行刑有期徒刑三月確定，於108年6月19日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，本院依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，考量被告構成累犯之前案，與本案罪名、犯罪類型均與毒品有所關聯，且前案執行完畢後到本案發生僅相隔數日，堪認被告對刑罰之反應力薄弱，兼衡被告所應負擔罪責之情形、惡性，認予以加重法定本刑並無違背罪刑相當原則，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤被告之科刑有加重及減輕情形，依刑法第70條第1項規定先
加後減。㈤
三、沒收說明：㈠扣案附表編號一所示之物，經臺北榮民總醫院鑑定結果，含
第二級毒品甲基安非他命成分，不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
另用以盛裝前開第二級毒品之包裝袋3只，因無法與毒品完全析離，一併依上開規定宣告沒收銷燬。至因鑑驗用罄毒品部分，既已滅失，則無庸宣告沒收銷燬。
㈡扣案附表編號二所示行動電話1支（含SIM卡1張）係供被
告犯販賣毒品未遂犯行聯繫所用之物，業據其供承在卷（見偵卷第23至25、108至109頁，原審卷第126頁），不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另扣案附表編號三、四所示之物均與本案無涉，則不予宣告沒收。
四、維持原判決及駁回上訴之理由：本院審理結果，認原審以被告犯罪事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項之規定，以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀（見原判決第8頁第17行至26第），於判決內詳述其理由，判決：「莊才智犯販賣第二級毒品罪，未遂，累犯，處有期徒刑肆年。扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號二所示之物沒收。」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告猶以警察陷害教唆否認犯罪提起上訴，然查：本案係刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，對於原具有犯罪故意之被告，以設計引誘方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕及偵辦，純屬偵查犯罪之技巧範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且符合公共利益之維護，原審已於判決內詳述論述，是被告係就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實或法律上之爭執，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國109年11月26日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雪紅中華民國109年11月26日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號物品名稱備註一甲基安非他命3包（含包裝袋3只）毛重共計3.9695公克、淨重共計3.2705公克、取樣0.0016公克、驗後淨重共計3.2689公克二廠牌為SAMSUNG手機1支插有門號0000000000號SIM卡、IMEI1:000000000000000000、IMEI2:000000000000000000三廠牌為小米手機1支插有門號0000000000號SIM卡、IMEI1:000000000000000、IMEI2:000000000000000四藥丸10顆未檢出鴉片類、安非他命類、搖頭丸、大麻、愷他命及苯二氮平類等藥物