裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2813號刑事判決
裁判日期：民國109年11月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2813號上訴人即被告 盧蔚瑲 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第939號，中華民國109年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第24967號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
盧蔚瑲販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表編號一至二所示之物均沒收銷燬。扣案如附表編號三所示之物沒收。
事實
一、盧蔚瑲明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮及 硝甲西泮 分別係毒品危害防制條例第2項第2項第2款、第3款所列管之第二級、第三級毒品，非經主管機關許可，不得擅自販賣，竟基於販賣第二級、第三級毒品以營利之犯意，於民國107年8月31日晚間8時19分許，以行動電話連接網路通訊軟體「WeChat」，以暱稱「蝙蝠俠」於公開聊天室「大桃園中壢」群組刊登「～悠閒濃醇香～～現打葡萄汁～～Boss強勢來襲～《3+1》!!!」之訊息，暗示其在販賣摻有上開毒品成分之咖啡包，適有臺北市政府警察局大同分局員警 葉文禮 執行網路巡邏勤務發現，遂於107年9月11日下午
3時59分許，喬裝買家透過「WeChat」以暱稱「小萬」佯稱欲購買毒品，向盧蔚瑲詢問有關毒品交易事宜，經交涉過後，雙方達成咖啡包8包價格新臺幣（下同）4,800元之合意，並約定於107年9月12日下午2至3時許間，在桃園市○○區○○路0段00號前進行交易。嗣於107年9月12日下午3時29分許，盧蔚瑲攜帶如附表編號一至二所示之毒品咖啡包共
8包至上開約定之地點與喬裝買家之員警葉文禮碰面，在葉文禮所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內，將上開8包毒品咖啡包交付給葉文禮，雙方並在車內確認毒品咖啡包品項時，葉文禮旋即表明員警身分當場查獲，並扣得如附表編號一至三所示之物，盧蔚瑲之上開販毒行為因而未遂。
二、案經新北市政府警察局大同分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本院以下所引被告以外之人於審判外所為之陳述，經當事人、辯護人同意作為證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。
二、實體事項：㈠事實認定部分：
1.訊據上訴人即被告盧蔚瑲於本院審理時坦承不諱(見本院卷第86頁、第115頁)，並經證人即員警葉文禮於偵查及原審審理時證稱明確（見偵卷第36頁正反面、原審卷第149頁至第
153頁），此外，復有員警職務報告書、臺北市政府警察局大同分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、「WeChat」語音通話錄音譯文、被告與葉文禮於車內交易錄音譯文、內政部警政署刑事警察局107年11月7日刑鑑字第1070091407號鑑定書、原審勘驗「WeChat」語音通話及被告與葉文禮於車內交易錄音譯文筆錄各1份，「WeChat」對話紀錄截圖12張、扣案物照片3張附卷可稽（見偵卷第5頁及其反面、第19頁至第20頁、22頁至第23頁反面、第25頁至第28頁反面、第66頁、第71頁及其反面、原審卷第110頁至第114頁）。
2.又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，參以被告與本件喬裝購毒之證人即警員並非至親，亦無任何特殊情誼，倘非有利可圖，應無甘冒重典，以原價交易毒品之理，且其對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，足認被告所為上開販賣毒品之犯行，主觀上確有以取得價差之方式謀取利潤，核與前述常情並無悖離，是其主觀上具有營利之意圖，至屬灼然。
3.綜上各情相互酌參，被告之自白，經核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，其等所犯上開犯行，均堪認定，應依法論科。
㈡法律適用部分：
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律。刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金」；又修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第3項所規定罪刑部分，其中得併科罰金刑上限自700萬元提高至1,000萬元，相較後修正前之規定顯然較有利於行為人，經比較新舊法結果，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之規定對被告較為有利。
2.按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪(最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照)。查被告基於販賣營利之犯意而著手販賣之犯行，且其意並非經由警員造意，故仍該當販賣毒品罪。惟因警員並無購買毒品之真意，故其犯行自僅成立未遂犯。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項之販賣第二、三級毒品未遂罪。
被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又本案並無證據證明被告販賣前持有第三級毒品之純質淨重已逾20公克以上，則其販賣前持有第三級行為，並無處罰規定，當無販賣之高度行為吸收而不另論罪之問題。又被告以一個販賣行為，同時販賣第二級毒品未遂及販賣第三級毒品未遂，係一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。另被告著手實施販賣第二級毒品構成要件行為而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
3.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕，係指被告之犯罪之犯行有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。而販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑、七年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，卻同為無期徒刑或七年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告盧蔚瑲販賣甲基安非他命行為，戕害國民身心健康，助長施用毒品惡習，其行為固有不該，惟同為販賣第二級毒品，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「七年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告販賣毒品未遂之行為，助長施用毒品惡習，其行為固有不該，惟被告犯行尚非販毒之大盤或中盤所可比擬，而販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為七年以上有期徒刑，且依本案販賣毒品之數量非多、尚未使毒品流通至世面上，情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，是被告之犯罪情狀有顯可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法遞減之。
4.查被告於偵查時陳稱：「我今天下午2點多去中壢區的凱悅KTV。我遇到我之前點過的女傳播，她主動問我說是否可以幫她拿東西給別人，我可以，但我沒有帶手機，她就拿一支手機給我，再把5包黑色包裝的咖啡包及3包葡萄汁包裝的咖啡包給我，請我送到中美路一段，說交給一個開賓士的車牌000幾的男子，然後再把手機送回凱悅KTV給她即可。我知道那可能是毒品之類的東西，因為想要認識她，所以她拜託就答應。我只知道她叫 小愛 ，小愛沒有說要收多少錢，只說交完之後把手機拿回去給她。我不是販毒集團的小蜜蜂」；「(警方稱經由微信接洽買賣毒品之人是一名男子，是你的聲音，意見？)不是」云云(見偵查卷第35頁反面、第79頁正反面)。是依被告上開偵查中之供述，其並未於偵查中自白本案販賣第二、三級毒品未遂之犯行，而是辯稱受姓名、年籍不詳，綽號「小愛」之成年人代為送毒品等情，故被告既未於偵查中自白販賣第二、三級毒品未遂之犯行，自無從依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
5.末按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求。又法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑、是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑。其次，行為人之行為具有矯正之必要性，而有令入監所執行刑罰之必要時，自應依其所宣告之刑執行其自由刑，以資儆懲。是刑事政策上對行為人所為之處罰並無短期自由刑缺失之情形下，自仍依法論處科刑。至於行為人是否得為緩刑之宣告，應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等法定要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦應兼顧裁量之外部及內部性事項，是以緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。經查，被告所為本件販賣第二、三級毒品未遂之犯行，若非警員於網路巡邏而即時查獲，非無可能助長毒品流通而流入市面之可能，且依本院綜合各項情狀對被告所處之宣告刑(此部分詳後述)，被告所為之量刑並不符合於緩刑之法律規定，亦即，被告所為核與刑法第74條第1項第1、2款之要件不符，自無從對被告宣告緩刑，附此敘明。
三、撤銷原判決之理由：原審判決就被告所為販賣第二、三級毒品未遂之犯行予以論罪科刑，固非無見。然查：
㈠被告為前揭犯行後，毒品危害防制條例第4條第2、3項之規定
業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之規定對被告較為有利，原審就此部分未及比較，即有未合；且被告於本院審理時業已坦認上開犯行，原審於量刑時未及審酌此情，亦有不當之處。被告上訴意旨請求從輕量刑及宣告緩刑乙節，經核並無可採，業據本院說明如前，然原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院就此部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告兼衡本案查獲被告販賣
第二、三級毒品未遂之次數僅有1次、毒品之數量、欲販售之金額、尚未流通至市面上、被告為大學肄業之智識程度，兼衡被告犯後坦承犯行，尚有悔悟之心，其犯罪動機、目的係為圖不法利益、手段、素行非佳等一切情狀，量處被告如
主文欄第2項所示之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：㈠扣案如附表編號一所示之摻有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲
基安非他命及第三級毒品硝甲西泮之毒品咖啡包5包（含與該毒品難以完全析離之包裝袋5個，驗前含袋毛重合計28.0
8公克、淨重合計24.53公克、鑑驗取用1.70公克、驗餘含袋毛重合計26.38公克）；扣案如附表編號二所示之摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包3包（含與該毒品難以完全析離之包裝袋3個，驗前含袋毛重合計18.67公克、淨重合計16.12公克、鑑驗取用1.42公克、驗餘含袋毛重合計17.25公克），經送驗後，分別確含有3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、硝甲西泮及4-甲基甲基卡西酮成分，有內政部警政署刑事警察局107年11月7日刑鑑字第1070091407號鑑定書1份附卷可查（見偵卷第71頁及其反面），是附表編號一所示之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均沒收銷燬，而盛裝上開第二級毒品之包裝袋5個各因沾附有該盛裝之毒品而難以完全析離，自應整體視為查獲之毒品，併均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告，均沒收銷燬。另附表編號二所示之毒品，係屬違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收，而另裝盛上開第三級毒品之包裝袋3個，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著外之包裝袋析離，故應將之一體視為毒品，同依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至於毒品鑑驗時所耗損之毒品部分，因已用罄不存在，自無庸另為沒收之諭知。
㈡扣案如附表編號三所示之行動電話1支，為被告所有，且係
供本案聯絡販賣第二級毒品交易事宜使用，並遭與其交易之喬裝員警當場查獲而扣得等情，有原審勘驗筆錄1份、「WeChat」對話紀錄截圖12張附卷可證（見偵卷第22頁反面至第23頁反面、原審卷第110頁至第112頁、第114頁），已足認係供被告犯本案販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第1項、第55條前段、第59條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國109年11月26日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官文家倩法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱鈺婷中華民國109年12月1日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號扣案物品名稱及數量說明一毒品咖啡包5包（含與該毒品難以完全析離之包裝袋5個）1.經檢驗均含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮成分。2.含與該毒品難以完全析離之包裝袋5個，驗前含袋毛重合計28.08公克、淨重合計24.53公克、鑑驗取用1.70公克、驗餘含袋毛重合計26.38公克，均沒收銷燬。至因鑑驗用罄之毒品部分無庸宣告沒收。二毒品咖啡包3包（含與該毒品難以完全析離之包裝袋3個）1.經檢驗均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。2.含與該毒品難以完全析離之包裝袋3個，驗前含袋毛重合計18.67公克、淨重合計16.12公克、鑑驗取用1.42公克、驗餘含袋毛重合計17.25公克，均沒收。至因鑑驗用罄之毒品部分無庸宣告沒收。三三星牌行動電話1支（含門號：0000000000號；IMEI序號：00000000000000、000000000000000）為被告所有供本案聯絡販賣毒品交易事宜使用，應予沒收。