裁判字號：最高法院94年台上字第724號刑事判決
裁判日期：民國94年02月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第七二四號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○
200上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年四月三十日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第二０號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第五二三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、證人即承辦警員黃志玄於第一審法院證稱：「查獲時 林良進 有帶我們至『 小胖 』住的地點，是一家ＰＵＢ名叫駱駝，林良進說『小胖』就住在裏面，因林良進就住在ＰＵＢ的斜對面，林良進不敢去ＰＵＢ跟被告要，才去滿貫遊藝場買，是怕他大哥罵，當時林良進有這樣跟我們說。是先查到駱駝的老闆，再查到他弟弟是『小胖』，並調到被告的口卡給林良進指認」等語。原判決對上開證言，何以不可採，並未敍述理由，有判決理由不備之違法。㈡、證人 許復 發之證詞，原審既經提示與被告閱覽並告以要旨，對其證言是否可採，原判決未予論述，亦有判決不備理由之違法等語。
惟查原判決以公訴意旨略以：被告甲○○基於營利之概括犯意，自民國八十七年八月初某日起，至同年八月底某日，先後二次在雲林縣○○鄉○○村○○路之「滿貫大亨遊藝場」內，販賣第二級毒品安非他命與林良進施用，每次販賣一小包，代價新台幣二千元等情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。係以證人林良進於警訊及偵查中供稱，曾連續二次向被告購買安非他命，以及被告於警訊中供稱：「有一次林良進找我朋友綽號『黑狗』要向我買安非他命，『黑狗』來向我拿安非他命要去賣給林良進，林良進說太貴，所以我就沒有賣給林良進」、「我有販賣安非他命給綽號『小平頭』及綽號『變態仔』」等語，為其所憑之論據。然訊據被告矢口否認上開犯行，辯稱：伊不認識林良進等語。經查林良進於警訊及偵查中係依警方所提供之口卡及相片指證被告，並未當面指認被告即是販賣安非他命之人。於第一審法院審理中命其指認時，即供稱：「（是否向被告買的？）好像，不過比較高些，不是被告，年約二十多歲。」於原審法院審理時再命其指認時亦供稱：不是跟被告買的，是另外一位綽號「小胖」，警局之口卡相片很像，但實際出庭看，（兩人）身材差很多，檢察官提示被告照片時，伊是說很像等語。參酌該證人於檢察官初訊時，問其警局所指認之口卡是否正確，僅供稱：「我覺得很像，但無法百分之百確定。」是林良進於警訊及偵查中所為之指認，其正確性已屬可疑而存有瑕疵。復稽諸林良進係住在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○○號，鄰近被告所住同巷七十八之六號，若被告係販賣安非他命之人，焉有不知其鄰居即被告之姓名、住所之理，乃其於警訊之初僅供稱來源係向綽號「小胖」購買，不知其真實姓名地址，嗣經警方提供被告之口卡片才指該口卡片之被告係販賣安非他命之人，而嗣後與被告當面指認時，又否認被告即是販賣之人，益足見其先前於警訊及偵查中之指認為不可信，自不能單憑此而為被告不利之認定。至被告於警訊中上開自白，與林良進於警訊及偵查中之供述情節相去甚遠，且查無證據證明其自白與事實相符，亦不得憑為被告有罪之認定。此外，又查無證據證明被告有起訴書所指之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳予說明其證據之取捨及論斷之基礎，所為論述，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察並無所謂違背法令之情形。按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。原判決已調查說明公訴人所舉之證據即被告於警訊中之自白及證人林良進於警訊及偵查中之指證，均不足為被告不利之認定，且查無其他證據證明被告有本件之犯行，因而為被告無罪之判決，難認於法有違。而上訴理由所引用之黃志玄之證言內容及許復發於第一審之證言，均係在說明其偵訊林良進之經過及其供述之情形，充其量亦僅在敍述林良進於警訊中供述之內容，而林良進對被告之指認存有瑕疵而不可採，原判決已調查說明，此部分內容自亦無可採，雖原判決對此未予以論述說明，行文有欠周全，但顯然於判決結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，不得執為上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年二月十七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年二月二十二日
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