裁判字號：最高法院106年台上字第1297號刑事判決
裁判日期：民國106年07月13日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決106年度台上字第1297號上訴人 黃廷東 選任辯護人 陳又寧 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國105年6月30日第二審判決（105年度侵上訴字第5號，起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第1321號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黃廷東有其事實欄所載對心智缺陷之Ｂ女（代號0000000000，姓名及年籍資料均詳卷，下稱Ｂ女）為強制猥褻之犯行，因而撤銷第一審對於上訴人科刑部分之判決，改判仍論上訴人以對心智缺陷之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑3年2月，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、依原審勘驗Ｂ女偵訊筆錄錄影光碟之結果，可知Ｂ女於偵查中不斷受到檢察官或社工員以肢體比劃、買娃娃利誘等方式之所誘導，是Ｂ女於檢察官訊問時所為不利於伊之指證，係檢察官誘導訊問之結果，應無證據能力。另依原審勘驗Ｂ女之母Ａ女（姓名及年籍均詳卷）偵訊筆錄錄影光碟之結果，Ａ女於偵查中原證稱案發時間為當日下午，嗣經檢察官多次誘導訊問後，Ａ女始改稱案發時間為當日上午，此段訊問過程並未記載於偵查筆錄，已有嚴重程序瑕疵，是Ａ女之偵查證詞應無證據能力，不得作為Ｂ女指述之補強證據。乃原判決仍認Ｂ女、Ａ女於偵查中之陳述具有證據能力，而採為伊犯罪之證據，採證自非適法。
㈡、Ａ女及Ｂ女於第一審之證述，距離案發時間已逾1年3月之久，然其等就相關事實之陳述卻較偵查筆錄完整且詳細，其真實性顯有疑義。又Ａ女於偵查中僅證稱從汽車副駕駛座轉頭看見Ｂ女在哭，並未見到上訴人有碰觸Ｂ女云云；然於第一審卻改稱伊轉頭看見Ｂ女在哭，且看到上訴人在摸Ｂ女胸部及下體等語，其所述前後不一，顯有重大瑕疵。況Ａ女雖領有身心障礙手冊，但由Ａ女之偵查及第一審證詞，可知Ａ女與伊係男女朋友，伊經常給予Ａ女金錢，本件之和解亦係Ａ女主動透過第三人與伊聯繫，要求伊給付金錢。再Ａ女於第一審曾證稱案發當日應於下午4時30分前返回Ｂ女之安置機構，卻遲到1小時，Ｂ女因該次遲到致下次放假不能出來云云，是Ａ女並非不懂人情世故之人，是否為向伊索討金錢，或因擔心Ｂ女返回安置機構遲到受到責難，而誣指伊有猥褻Ｂ女之行為，均非無可能。此外，Ｂ女於第一審就辯護人對其所詰問「係Ａ女要Ｂ女如此陳述（上訴人摸Ｂ女），或伊果真在車上有摸Ｂ女」之問題時，前後二次均答稱「媽媽（Ａ女）跟我說的」云云，則Ｂ女所證述之案發經過暨不利於上訴人之指訴，究係其親身所經歷，抑或Ａ女所告知之事實，亦有疑義。原審未詳加調查釐清上情，並說明其憑據，僅憑Ａ女、Ｂ女具有瑕疵之證詞，遽行認定伊有對Ｂ女為本件強制猥褻之犯行，殊屬可議云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已於判決內詳述其取捨證據之理由，而無違經驗、論理法則者，自不得任意指為違法而執為第三審上訴之理由。㈠、檢察官或檢察事務官、司法警察官、司法警察對於證人之訊問或詢問，除禁止以不正方法取供，以擔保其陳述之任意性外，對於其訊問（詢問）之方式，刑事訴訟法並未明文加以限制。因此，訊問（詢問）者以其所希望之回答，暗示證人之誘導訊問（詢問）方式，是否法之所許，端視其誘導訊問（詢問）之暗示，是否足以影響證人陳述之情形而異。如其訊問（詢問）內容，有暗示證人使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛偽誘導；或有因其暗示，足使證人發生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據之真實性，固均非法之所許。然如其之暗示，僅止於引起證人之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，參照刑事訴訟法第166條之1第3項第3款規定於行主詰問階段，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，則無禁止之必要，應予容許。原判決已敘明依卷附身心障礙者鑑定表、戶籍資料、性侵害犯罪事件通報表及新竹縣政府性侵害犯罪事件進入減述作業訪談內容摘要表，顯見Ａ女及Ｂ女均係中度智能障礙之人，其等對於已發生事件之記憶、對現時事物之認知、接收、理解、分析問題、反應、思考邏輯，進而以言詞表達等能力均較一般人為低，故於偵查中，檢察官在Ａ女及Ｂ女無法充分了解而回答問題，或時序認知錯誤，或表現出直接之情緒反應時，分別由檢察官或在場之社工員反覆解釋、安撫，藉以引起其等之記憶，進而為事實之陳述一節，業經原審勘驗Ａ女及Ｂ女偵訊影音光碟查明無訛，有原審勘驗筆錄附卷可稽，因認檢察官於偵查訊問時之言詞或態度尚無何不妥或不法取供情形，所為訊問亦以適宜對於智能障礙者訊問之方式為之，核非出於不正方法，是Ａ女及Ｂ女於檢察官偵查時具結所為之證述，難認有何不當誘導訊問之情形，係出於其等任意性之陳述，且客觀上並無顯不可信之情況，該等證人於偵查中之證言具有證據能力等旨綦詳（見原判決第3頁倒數第7行至第4頁第8行），核其所為之論斷，於法尚無不合。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，任憑己意，漫謂Ａ女及Ｂ女於偵查中之陳述係出於檢察官之誘導訊問，應不具證據能力云云，而指摘原判決採證不當，要非適法之第三審上訴理由。
㈡、證人之證述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理比較後以定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。原判決係依憑上訴人供承於案發當日上午，其與陳 鄧桂妹 、Ａ女、Ｂ女同乘 戴美妹 所駕駛之自用小客車，出發前往新竹縣橫山鄉內灣村、尖石鄉等處遊玩，其等出發時後座乘客由左至右依序為其、Ｂ女（即Ｂ女坐後座中間）及 陳鄧桂妹 ；惟旅遊途中在某地停車而重新起駛後，陳鄧桂妹與Ｂ女則互換座位，是該車後座由左至右之順序，因而變更為其本人、陳鄧桂妹及Ｂ女（即Ｂ女坐右後座）等情，參酌Ｂ女於偵查中及第一審所為上訴人利用Ｂ女坐在上開小客車右側之機會，不顧Ｂ女說「不行」表明拒絕及反抗之意，隔著Ｂ女衣褲，以手強行搓揉Ｂ女之生殖器與胸部等證述意旨，及Ａ女於偵查中及第一審證稱當日上午前往內灣途中，目擊坐在後座中間位置之Ｂ女哭泣，之後在行走步道時，Ｂ女跟Ａ女說要跟社會局的人講述此事等語，並說明Ｂ女於第一審就辯護人向其所詰問「究係Ａ女要Ｂ女為上訴人有摸Ｂ女之陳述，或上訴人果真有摸Ｂ女」之問題時，雖答稱「媽媽（Ａ女）跟我說的」等語，但參照Ｂ女在第一審交互詰問程序中，對於上訴人當庭否認犯行，立即指稱「我不相信、我不相信、騙人」、「甲○○（上訴人）的事情，氣他」、「把他（上訴人）關起來」等存有強烈負面、反彈情緒及指責之口語，足見Ｂ女於第一審詰問時，仍無法平靜陳述其遭上訴人強制猥褻之過程，符合性侵害被害者遭侵害後之反應；佐以Ｂ女於案發時因係身心障礙者，住於同心樓服務中心，案發當晚返回該處，經該中心教保員於當晚22時許，與案主即Ｂ女訪談查悉上情，並進行性侵害犯罪事件通報，嗣經新竹縣政府社工員於民國103年7月16日至機構與Ｂ女進行訪談，Ｂ女表示上訴人有摸其下體和胸部，該男子特徵係白髮男（與上訴人頭髮特徵相同）等語，有卷附性侵害犯罪事件通報表、新竹縣政府性侵害犯罪事件進入減述作業訪談內容摘要表可稽，且Ｂ女接受上開訪談時，Ａ女已經返家不在該處，Ｂ女仍向該中心教保員指稱遭上訴人強制猥褻，以Ｂ女屬有中度智能障礙之人，其臨場反應及構思計畫能力均較常人為弱之情形下，實難認Ｂ女在教保員詢問確認下，仍可賡續獨力捏造或維持虛構之情節，因認Ｂ女上開指述具有憑信性，不因Ｂ女曾在第一審陳述「媽媽（Ａ女）跟我說的」云云，即認Ｂ女之指述為不可採。至於Ｂ女對於案發過程中，關於其原先所乘坐位置係自小客車後座中間或左右兩側，係遭上訴人先摸下體或胸部，以及除出聲稱「不行」外，是否曾出聲喊「救命」各情，所述雖有前後未盡相合之處，然其係中度智能障礙，長期記憶力較為不足，對時間和數字認知有限，自難期其先後之陳述能完全一致，且Ｂ女就上訴人如何不顧其已告知「不行」而表明拒絕及反抗之意，猶隔著其衣褲以手強行搓揉其生殖器與胸部之基本事實，所述均大致相符，尚難僅以Ｂ女對於案發過程之細節有上開前後不一之情形，即認Ｂ女所指述遭上訴人強制猥褻乙節為不可採等情綜合判斷，據以認定上訴人有對Ｂ女為強制猥褻之犯行，並對於證人陳鄧桂妹及戴美妹於偵查及第一審之證述何以均不足採為上訴人有利之認定，暨上訴人之辯解何以不足以採信，均已於理由內逐一指駁論述甚詳（見原判決第4頁最末行至第5頁第9行、第5頁倒數第4行至第11頁最末行），核其所為之論斷，與經驗、論理法則尚屬無違。至於證人Ａ女於偵查中僅證稱從副駕駛座轉頭看見Ｂ女在哭，並未見到上訴人有碰觸Ｂ女，然於第一審改稱伊轉頭看見Ｂ女在哭，且看到上訴人在摸Ｂ女胸部及下體等語，所述雖有前後不一之情形。然Ａ女就案發當日在上開自用小客車副駕駛座轉頭看見Ｂ女在哭一事，Ａ女在偵查中及第一審審理時始終陳述一致，是Ａ女在第一審所為「有看到上訴人在摸Ｂ女胸部及下體」之證言，固稍誇大而不足採為上訴人犯罪之依據，但其餘證述部分仍非不得作為Ｂ女指述之補強證據。原判決就此部分未詳予說明，其理由固嫌簡略而有微疵，然於判決本旨尚無影響。上訴意旨，徒憑己意，謂Ａ女有誣指伊猥褻Ｂ女之動機，Ｂ女可能受到Ａ女指示而為不實之證述云云，而就原判決已明確論斷說明之事項，及無關判決宏旨之問題，指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，以及不影響判決結果之枝節問題，漫為指摘，並仍就其有無對於心智缺陷之Ｂ女為強制猥褻之單純事實，再事爭辯，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，按之首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年7月13日
最高法院刑事第七庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官江振義法官劉興浪法官陳宏卿本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年7月17日