福建高等法院金門分院99年度家上字第3號民事判決

裁判字號：福建高等法院金門分院99年家上字第3號民事判決

裁判日期：民國100年04月28日

裁判案由：離婚

福建高等法院金門分院民事判決99年度家上字第3號上訴人 吳金翰 即 吳榮金 被上訴人 張月仙 上列當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國99年5月14日福建金門地方法院98年度婚字第24號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於100年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
准上訴人與被上訴人離婚。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更追加，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第446條第1項所明定。惟離婚之訴，得於第二審言詞辯論終結前為變更追加，同法第572條第1項亦定有明文。此為對於第446條第1項之特別規定。當事人就此項訴訟為訴之變更追加，自無須經他造之同意（最高法院70年台上字第637號判例意旨參照）。本件上訴人於原審係主張依民法第1052條第1項第5款規定訴請離婚。嗣於本院追加主張依民法第1052條第2項規定訴請離婚，自屬訴之追加，無庸經被上訴人同意，本院仍得予以審理。
二、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：被上訴人為大陸地區人民，兩造於91年11月13日結婚，初始感情尚融洽，詎被上訴人於93年6月7日離家出走，上訴人四處尋找未獲，被上訴人惡意遺棄上訴人並在繼續狀態中，至95年6月間經通知始知悉被上訴人被遣送回大陸，嗣後也有打電話到被上訴人家裡去，被上訴人家人都說被上訴人不在，也不知道被上訴人在那裡，至今行方不明，為此依民法第1052條第1項第5款、第2項規定，提起本件離婚訴訟，聲明求為判決：准兩造離婚。
二、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，無任何聲明或陳述。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）准兩造離婚。
四、兩造爭執事項：（見本院卷第43頁）上訴人得否依民法第1052條第1項第5款或同條第2項規定訴請離婚？
五、按夫妻之一方為臺灣地區人民，一方為大陸地區人民者，判決離婚之事由，依臺灣地區之法律；其結婚或離婚之效力，依臺灣地區之法律，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第52條第2項、第53條定有明文。查上訴人為臺灣地區人民，被上訴人為大陸地區人民，兩造於91年11月13日結婚，有戶籍謄本附卷可稽（見原審卷第9頁），則本件自應適用臺灣地區之法律。
六、上訴人得否依民法第1052條第1項第5款或同條第2項規定訴請離婚？
（一）按夫妻有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。是夫妻間發生之情事，茍足以使婚姻難以維持，即無不准許依該條第2項訴請離婚之理。至於是否有難以維持婚姻之重大事由，判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，此不可由當事人已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之（最高法院95年度台上字第2924號判決意旨參照）。
其次，民法第1052條第2項所謂「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，乃抽象的、概括之離婚事由，係民法親屬編於74年修正時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，而非積極破綻主義。因此，若夫妻雙方均為有責時，則應衡量比較雙方之有責程度，而許責任較輕之一方向應負主要責任之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，以符公平，且符合立法目的（最高法院90年度台上字第1639號、95年度台上字第1450號判決意旨參照）。再者，婚姻係以夫妻共同生活為目的，夫妻雙方應以誠摯互信為基礎，相互扶持，共同建立和諧美滿之家庭，倘雙方因理念上之重大差異，事實上已經各自獨立生活多時，雙方誠摰互信之感情基礎，已經不復存在，依一般人之生活經驗，顯然難期修復，雙方共同生活之婚姻目的已經不能達成，應可認係民法第1052條第2項所定難以維持婚姻之重大事由。
（二）上訴人主張被上訴人於93年6月7日離家出走，上訴人四處尋找未獲，至95年6月間經通知始知悉被上訴人被遣送回大陸，嗣後也有打電話到被上訴人家裡去，被上訴人家人都說被上訴人不在，也不知道被上訴人在那裡，至今行方不明等情，有台南市警察局第五分局99年2月3日南市警五保民字第09945219990號函及所附相關資料（見原審卷第79至95頁）、財團法人海峽交流基金會99年10月12日 海廉 （法）字第0990042121號函及所附簽收回證（見原審卷第123至125頁，簽收回證記載被上訴人下落不明無法送達）附卷可稽。而被上訴人係以結婚依親名義，於93年2月26日入境，因逾期居留及非法打工為警查獲，經警於95年7月15日遣返出境，迄今未再申請來台之事實，有內政部入出國及移民署服務事務大隊金門縣服務站99年1月18日移署服金縣智字第0990000085號函及所附被上訴人入出境紀錄及大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書與相關資料（見原審卷第39至73頁）、內政部入出國及移民署服務事務大隊金門縣服務站99年10月25日移署服金縣智字第0990001282號函、99年12月10日移署服金縣智字第0990001474號函及所附被上訴人入出境紀錄（見本院卷第22、23、26、27、29、30頁）在卷足憑。被上訴人於警詢時亦明確陳稱：因與上訴人吵架，才會離家出走，離家期間至一般民宅打工，看護行動不便之老人等語（見原審卷第85頁）。
準此，兩造自93年6月7日被上訴人離家出走後，未曾聯絡謀面，遑論共同生活，時間已長達近7年，被上訴人遭遣返回大陸地區後復行蹤不明，致使兩造自93年6月7日起分居至今，無法聯絡，無任何可能復合之跡象，此行為客觀上亦難為一般人所接受，則婚姻共同生活之意義已蕩然無存，兩造復已分居近7年，並無繼續履行共同生活之意願，客觀上亦無回復共同生活之可能，足認兩造間共同經營婚姻生活，誠摯互信之感情基礎不復存在，依一般人之生活經驗，顯然難期修復，雙方共同生活之婚姻目的已經不能達成，不僅兩造主觀上已無維持婚姻之意願，客觀上亦已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度，已構成婚姻難以回復之重大事由，且該事由之肇因固應認兩造均有責任，然被上訴人應負責任程度較大。揆諸上開說明，上訴人依民法第1052條第2項規定訴請離婚，即無不合。
（三）上訴人既得依民法第1052條第2項規定訴請離婚，復表明本件就1052條第1項第5款、同條第2項規定，擇一有利判決即可（見本院卷第55頁），則就本件是否有民法第1052條第1項第5款惡意遺棄之離婚事由，因與本件判決結果不生影響，自無庸予以審酌，併此敘明。
七、綜上所述，上訴人依民法第1052條第2項規定，訴請離婚，即無不合，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國100年4月28日
民事庭審判長法官吳昭瑩
法官陳坤地法官陳容正以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年4月28日
書記官周秀香附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。