最高行政法院103年度裁字第592號裁定

裁判字號：最高行政法院103年裁字第592號裁定

裁判日期：民國103年04月30日

裁判案由：營業稅

最高行政法院裁定
103年度裁字第592號聲請人 郭怡君 訴訟代理人 林昇平 會計師
李佳華 會計師上列聲請人因與相對人財政部北區國稅局間營業稅事件，對於中華民國102年11月28日本院102年度裁字第1786號裁定，聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
再審訴訟費用由聲請人負擔。
理由
一、按當事人對於本院所為裁定聲請再審，必須原確定裁定有行政訴訟法第273條之情形者，始得為之。而該條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定裁定所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言，本院97年判字第360號著有判例。至於事實之認定或法律上見解之歧異，聲請人對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由，此亦有本院62年判字第610號判例意旨可參。又不服高等行政法院判決，提起上訴，所謂「已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘」，乃不確定的法律概念，其涵攝範圍如何，難免見仁見智，如果當事人爭執其已為具體指摘，而法院卻認定其沒有具體指摘，核屬於適用訴訟法之見解歧異問題，要亦難謂為原確定裁定適用法規顯有錯誤。
二、相對人查得聲請人未於開始營業前辦妥營業登記，即於民國97年7、8月間銷售坐落新北市○○區（原臺北縣○○市，下同）○○段727建號（包含門牌號○○區○○○路○段○○號底4樓、底5樓、底6樓，按房屋稅籍編號計3戶）、132至140、
738、726建號（門牌號碼分○○○區○○○路○段○○號20樓、20樓之1、20樓之2、20樓之3、20樓之4、20樓之5、20樓之6、20樓之7、21樓、21樓之1、底3樓）建物（下稱系爭建物）計14戶，而未依規定申報銷售額合計新臺幣（下同）10,549,149元，經財政部臺北國稅局（原為財政部臺北市國稅局，下稱臺北國稅局）查獲，通報相對人審理違章屬實，除核定補徵營業稅額527,457元外，並以行為罰與漏稅罰採擇一從重處罰，按所漏稅額527,457元處以1倍之罰鍰計527,457元。聲請人不服，循序提起行政訴訟，經原審102年度訴字第910號判決（下稱原判決）駁回，聲請人不服，提起上訴，經本院102年度裁字第1786號裁定（下稱原確定裁定）駁回。
三、本院原確定裁定係以：㈠原判決就聲請人符合加值型及非加值型營業稅法（下稱營業
稅法）第6條第1款所定之「私營事業以營利為目的之營業人」及財政部95年12月29日台財稅字第09504564000號函釋（下稱財政部95年12月29日函釋）第4點所示之「其他經查核足以構成以營利為目的之營業人」之構成要件等節，業已論述綦詳，則依法聲請人應於開始營業前辦妥營業登記，並依規定申報其銷售系爭建物之銷售額，而以稽徵機關就取自執行法院之營業稅款所填發之營業稅繳款書第三聯（扣抵聯）或以拍賣筆錄等文書為附件標示拍賣物種類與其拍定或承受價額之收據等，作為進項憑證，據以申報扣抵銷項稅額。詎上訴人未於開始營業前辦妥營業登記，即銷售系爭建物，亦未依規定申報銷售額，經臺北國稅局查獲，通報相對人審理違章屬實，相對人除核定補徵營業稅額外，並以行為罰與漏稅罰採擇一從重處罰，並無不合。且因聲請人不符合「已申報銷售額」之前提，依財政部89年10月19日台財稅第000000000號函釋（下稱財政部89年10月19日函釋），聲請人於經查獲後縱提出合法進項憑證，相對人於計算其漏稅額時尚不宜准其扣抵銷項稅額（該函釋業經司法院釋字第660號解釋「符合營業稅法第35條第1項、第43條第1項第4款及第51條第3款之立法意旨，與憲法第19條之租稅法律主義尚無牴觸」）。
㈡至原判決援用業經司法院釋字第706號解釋「違反憲法第19
條租稅法律主義，應不予援用」之85年10月30日台財稅第000000000號函釋（下稱財政部85年10月30日函釋），固有未洽，惟既不影響上訴人符合營業稅法第43條第1項第3款所定之「未辦妥營業登記，即行開始營業，而未依規定申報銷售額」及同法第51條第1項第1款所定之「未依規定申請營業登記而營業者」之構成要件，自難據為有利於上訴人之論據。㈢是核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使
，指摘其為不當，並就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言其論斷或理由有判決不適用法規或適用法規不當之違法、違反法律明確性原則及行政罰法第7條規定，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘，其上訴自難認為合法，應予駁回。
四、本件聲請再審意旨略以：㈠聲請人之上訴理由㈠中已指明：「原判決有適用營業稅法第
32條第2項不當或不適用之違背法令情事。而依法規定相對人早於查獲漏報銷項稅額前，當然知悉無庸由聲請人再行申報掌握即可核實認定聲請人有進項稅額851,988元，故雖有銷項稅額527,457元漏報，並無應納稅額之漏報，無補徵之情事」等法律意見。原確定裁定並未就聲請人之上訴理由㈠有任何具體審酌，有行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審理由。
㈡關於聲請人之上訴理由㈡，聲請人「未於開始營業前辦妥營
業登記」與其「應補徵應納營業稅額」係兩種不同違章情事。相對人既有怠於依法確定聲請人營業人身分，又怠於職務發給「進項憑證」（相對人於100年1月10日查獲後，於100年2月23日來函仍認定聲請人為「非營業人」，且遲至102年9月23日始發給），原裁定漏未斟酌自有違誤。又原判決引用財政部89年10月19日函釋謂聲請人「經查獲後始提出合法進項憑證」，與聲請人業於97年8月18日查獲前繳交營業稅851,988元相對人已完全知悉掌握並應主動發給進項扣繳稅額憑單基本事實不同，違背證據法則，原裁定未予糾正，有適用法規顯有錯誤之再審理由。
㈢關於聲請人之上訴理由㈢，原判決引用財政部95年12月29日
函釋第4點「其他經查核足以構成以營利為目的之營業人」，以不確定法律概念為補稅、處罰不利聲請人判決，欠缺合理說明及依據，違反法律明確原則，有適用法規顯有錯誤之再審理由。
㈣關於聲請人之上訴理由㈣，原判決引財政部85年10月30日函
釋為補稅、處罰不利聲請人之判決，惟101年12月21日司法院釋字第706號解釋已宣告上開財政部85年10月30日函釋違反憲法第19條租稅法律主義，應不予援用。原判決即有行政訴訟法第243條第1項之適用法規不當之違背法令。至原裁定所論營業稅法第43條第1項第3款與營業稅法第51條第1項第1款如何規定，均與原判決適用財政部85年10月30日函釋經司法院釋字第706號解釋宣告違憲無關，無礙本件有行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審理由等語。
五、本院按：㈠再審程序乃是要求法院廢棄既有之確定裁判，試圖推翻一個
已生「既判力」之法律狀態，如果再審成立，案件重新審理，原來訴訟活動的一切努力即歸於徒勞，並對法律安定狀態的維持形成重大衝擊，因此程序上必須慎重為之，現行實證法乃要求先進行門檻審查。無法通過門檻者，再審法院即無須進一步對本案進行實體審理。這樣的法制設計是立法者深思熟慮的結果，使司法資源得以有效運用。
㈡而行政訴訟法第273條第1項第1款所稱之「適用法規顯有錯
誤」，若與行政訴訟法第242條及同法第243條所定、「判決違背法令」之上訴合法要件相比較，其開啟門檻要求，顯然比上訴之開啟更為嚴格。故主張原確定裁定有行政訴訟法第273條第1項第1款所定之「適用法規顯有錯誤」之再審事由者，應注意到再審程序開啟門檻之嚴格程度遠高於上訴門檻。因此行政訴訟法第273條第1項第1款所稱之「適用法規顯有錯誤」，自然是指法律適用上的重大明顯錯誤而言。因此以原裁判表示之法律論點同時具備以下三種特徵（三項類型特徵缺一不可）為必要，即：
⒈與法院主流見解有巨大差異（例如與判例或司法院解釋有明顯之違反者）。
⒉法理之論述邏輯有嚴重且明確之瑕疵。
⒊並因此而與法規範所建立之價值或信念直接衝突。
㈢而有關「適用法規『顯』有錯誤」之瑕疵嚴重性判斷，法院
目前之具體審查標準為「所適用之法規，顯然不合於現行法律規定、或與司法院現尚有效之大法官會議解釋、或現存有效之判例顯然違反者而言」，此乃規範體系上應有之解釋結論。而聲請人所引本院62年判字第610號判例意旨亦應在此基礎下予以理解（參閱該判例意旨後段所載「至於法律上見解之歧異，再審原告縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由」等文字）。
㈣實則，原確定裁定已載明：「……惟查原判決就上訴人符合
加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第6條第1款所定之『私營事業以營利為目的之營業人』及財政部95年12月29日函釋第4點所示之『其他經查核足以構成以營利為目的之營業人』之構成要件等節，業已論述綦詳，則依法上訴人應於開始營業前辦妥營業登記，並依規定申報其銷售系爭建物之銷售額，而以稽徵機關就取自執行法院之營業稅款所填發之營業稅繳款書第三聯（扣抵聯）或以拍賣筆錄等文書為附件標示拍賣物種類與其拍定或承受價額之收據等，作為進項憑證，據以申報扣抵銷項稅額，詎上訴人未於開始營業前辦妥營業登記，即銷售系爭建物，亦未依規定申報銷售額，經臺北國稅局查獲，通報被上訴人審理違章屬實，被上訴人除核定補徵營業稅額外，並以行為罰與漏稅罰採擇一從重處罰，並無不合。且因上訴人不符合『已申報銷售額』之前提，依財政部89年10月19日函釋，上訴人於經查獲後縱提出合法進項憑證，被上訴人於計算其漏稅額時尚不宜准其扣抵銷項稅額（該函釋業經司法院釋字第660號解釋「符合營業稅法第35條第1項、第43條第1項第4款及第51條第3款之立法意旨，與憲法第19條之租稅法律主義尚無牴觸」）……」等法律見解，在此法律見解基礎下，實質上已對上述再審意旨四㈠至㈢部分為論駁。何況本案再審對象之確定裁定是以上訴不合法駁回上訴未就實體為審酌，故再審主張也與確定裁定之判斷不具關連性，自與「適用法規顯有錯誤」之再審事由要件不符。
㈤總結以上所述，本件顯無聲請人所指行政訴訟法第273條第1
項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由，應駁回其再審之聲請。
六、據上論結，本件聲請為無理由。依行政訴訟法第283條、第278條第2項、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如
主文。中華民國103年4月30日
最高行政法院第五庭
審判長法官黃合文
法官胡國棟法官鄭忠仁法官林惠瑜法官帥嘉寶以上正本證明與原本無異中華民國103年5月1日
書記官葛雅慎