裁判字號：最高行政法院103年裁字第575號裁定
裁判日期：民國103年04月30日
裁判案由：使用執照
最高行政法院裁定
103年度裁字第575號抗告人 黃維勳 上列抗告人因與相對人新竹市政府間使用執照事件，對於中華民國103年1月23日臺北高等行政法院102年度訴字第1942號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣抗告人之母親 莊烟 （已歿）於民國82年12月7日提供其所有坐落新竹市○○段573、574地號（後合併為573地號）等2筆土地，與 於光泰 （原 徐光泰 ）簽訂合建房屋契約，並共同委託建築師辦理建造執照申請手續，合作興建四棟鋼筋水泥地下室相通之7層樓樓房，約定建成之後莊烟分得C棟、D棟建物，於光泰分得A棟、B棟建物。嗣雙方衍生糾紛，互有民、刑事訴訟。抗告人於101年12月10日具函陳請相對人所屬工務局撤銷原核發給於光泰坐落新竹市○○段○○○○號土地上建築之86工使字第0505號部分使用執照（核發範圍為A棟房屋2樓至7樓和B棟房屋2樓至7樓部分-下稱系爭建物）。案經相對人以102年1月2日府工建字第1010153946號函（下稱相對人102年1月2日函）復：「台端函請撤銷本府核發(86)工使字第505號部分使用執照乙案，復如說明，…三、查本案已依建築法第70條之1申請部分使用執照，對於台端與於光泰（原徐光泰）兩造間之私權糾紛，本府未便置喙；於光泰構成違背建築技術成規致生公共危險罪，惟其局部樑柱未按圖施工，雖經補強，其建築物結構是否安全仍有待釐清。
四、有關臺灣高等法院99年度上易字第388號刑事判決書中涉及結構安全部分，將另函請原建築物起造人、承造人及監造人確認是否有危害安全之虞，並請建築物所有權人、使用人依建築法第77條規定維護建築物結構安全。」抗告人不服，提起訴願，遭訴願機關決定不受理，循序提起行政訴訟，請求撤銷訴願決定及相對人102年1月2日函，並命相對人撤銷上述使用執照，俟建商完成補強建築物符合法規之要求後，再核發使用執照，復經原裁定駁回。抗告人遂提起本件抗告。
三、抗告意旨略謂：㈠、依建築法第70條第1項規定，主管建築機關於核發使用執照時，必須查驗主要結構等項與設計圖樣相符。系爭建物未按圖施工，結構安全未達當時法令要求，不得發給使用執照。相對人違法核發上述使用執照，抗告人係依行政程序法第121條第1項規定，告知相對人並請求其依行政程序法執行，並為維護公共居住安全，就受有未達法規最低安全要求的建築物造成居住不安全，危害生命、身體、財產之虞的全體居住者之公益，依司法院釋字第469號解釋所採保護規範說及行政訴訟法第9條規定，抗告人為符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家為一定作為之請求，爰提起本件訴訟。而建商於光泰就申請該部分使用執造時，提供不正確資料，依行政程序法第119條第2款規定，乃不受信賴保護。㈡、相對人否准撤銷上開使用執照之行政行為，係就特定具體公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，當屬行政處分。而行政機關怠於落實法規執行，以致使國家的建築安全政策落空，人民的生命、財產、居住的安全沒有保障。為降低社會災害風險，限縮災害發生可能波及侵害的範圍，抗告人得依行政訴訟法第9條請求撤銷違法核發之上述使用執照，故請求廢棄原裁定，裁由原審法院更為裁判等語。
四、本院查：
㈠、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」、「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」、「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：…十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第4條第1項、第5條及第107條第1項第10款分別定有明文。所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。又行政訴訟法第5條規定之「課予義務訴訟」以有「依法申請之案件」存在為要件。所謂「依法申請之案件」係指人民依據個別法令之規定，有向該管機關請求就某一特定具體事件作成行政處分，或應為特定內容行政處分之權利而言；而所謂「應作為而不作為」，則指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。倘法令僅係規定行政機關之職權行使，並非賦予人民有請求行政機關為行政處分之公法上權利者，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關所為答覆，對於該人民之權利或法律上利益不生任何准駁之效力，自非屬行政處分。且因行政機關對於非依法申請之案件，並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民亦不得主張其有權利或法律上利益受損害，訴請行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分。準此，提起課予義務訴訟須以依法申請行政機關作成行政處分或為特定內容之行政處分為要件，否則其起訴即屬不合法。
㈡、查抗告人於101年12月10日具函陳請相對人撤銷上開使用執照，經相對人102年1月2日函復未依其所請。抗告人不服，提起訴願遭訴願決定不受理，乃向原審法院提起行政訴訟，訴請撤銷相對人102年1月2日函、訴願決定及上述使用執照，並命建商完成補強該建築物至原法規要求後，再核發使用執照等情，有上開函及抗告人起訴狀附卷可稽（見訴願卷第
157、183頁及原審卷第6頁）。核抗告人於原審起訴請求相對人作成撤銷上述使用執照等處分，所提訴訟類型乃屬課予義務訴訟。又觀諸抗告人提出之起訴狀及抗告狀所載：「…依行政程序法第121條第1項…的規定，告知原處分機關，請求依法執行。…原告於101年12月10日函，告知新竹市政府…並請求依法撤銷被告違反建築法規，核發86年工使字第0505號部分使用執照…」（見原審卷第7頁背面）、「…個人是否具有公法上權利或利益之認定，參照司法院釋字第469號解釋，係採保護規範說為理論基礎…依前揭保護規範說，和行政訴訟法第9條規定，本案抗告人為符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家為一定作為之請求…」（見抗告狀第2、3頁）等語，暨行政程序法第121條第1項係有關行政機關行使行政程序法第117條撤銷權之除斥期間規定，則抗告人上開請求，無非係以司法院釋字第469號解釋揭示之保護規範理論及行政程序法第117條、行政訴訟法第9條規定為據。
㈢、惟依司法院釋字第469號解釋理由書所載：「法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟…」人民是否具有請求國家為一定作為之公法上請求權，應指法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求者；或是如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨者，始足該當。又行政程序法第117條前段規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。……」依其「得依職權」之文義暨立法理由明載：「行政處分發生形式確定力後，違法行政處分是否撤銷，原則上仍委諸行政機關之裁量」等語，則可知本條僅係賦予行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，並未賦予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分之請求權。因此，人民如依該規定請求行政機關作成撤銷原違法行政處分之行政處分，性質上僅是促使行政機關為職權之發動，行政機關對該請求之答覆，並非行政處分，故行政機關雖未依請求發動職權，人民亦無從主張其有權利或法律上利益受損害，繼而循行政爭訟程序請求行政機關自為撤銷行政處分。再行政訴訟法第9條規定：「人民為維護公益，就無關自己權利及法律上利益之事項，對於行政機關之違法行為，得提起行政訴訟。但以法律有特別規定者為限。」有關人民提起「維護公益訴訟」，乃以其所援引指摘行政機關「違法行為」之該「法律」有特別規定人民得依據該法律提起「維護公益訴訟」者為限（如空氣污染防制法第81條規定公益團體得對疏於執行之主管機關提起訴訟屬之）。本件抗告人以相對人核發上開部分使用執照違反建築法第70條規定，請求相對人撤銷未果，循序向原審法院提起行政訴訟。惟建築法第70條第1項規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣(市)(局)主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照…」並未賦予人民就主管建築機關違反該規定所核發之使用執照，得請求該管機關為撤銷處分之公法上請求權；而行政程序法第117條亦未賦予人民此主觀公法上請求權，已如前述。再抗告人所提建築法，又無一般人民得提起公益訴訟之特別規定，因此抗告人仍無得依行政訴訟法第9條規定提起上開訴訟。從而，原裁定以抗告人之訴不合法予以駁回，尚無不合。其抗告難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國103年4月30日
最高行政法院第三庭
審判長法官藍獻林
法官廖宏明法官林文舟法官胡國棟法官林玫君以上正本證明與原本無異中華民國103年5月1日
書記官吳玫瑩