裁判字號：最高法院92年台上字第5634號刑事判決
裁判日期：民國92年10月09日
裁判案由：偽造文書等罪
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五六三四號
上訴人丙○○被告甲○○
乙○○右上訴人因自訴被告等偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年四月六日第二審判決（九十年度上訴字第一八九號，自訴案號：台灣宜蘭地方法院八十九年度自字第十四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、乙○○被訴行使公務登載不實文書部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分（即被告甲○○、乙○○被訴行使公務登載不實文書部分）：本件原判決以上訴人丙○○在第一審自訴意旨略以：上訴人於民國八十六年一月二十六日受 呂惠雪 、 林松山 所訂立之合建契約，委託代辦土地合建之建築線指定、建築執照及使用執照等之申請事宜，八十六年十月十七日九時許上訴人會同呂惠雪之夫 周輝 前往宜蘭縣政府辦理建築線指示申請事宜，遭主辦人即被告乙○○以需先取得道路通行證明後始得申請為由拒絕本件申請。呂惠雪不服，當日向該府政風室陳情，被告乙○○於八十六年十月二十二日以八六建都字第一六五八號函通知呂惠雪略稱：「因所指摘與事實不符，有請台端撥冗到局澄清」，做為欺騙呂惠雪及掩飾其犯行之藉口。而後上訴人依法提出國家賠償請求，被告甲○○為承辦人，卻以八十九年二月十一日八八府秘法字第一四四九四二號函附拒絕賠償理由書，拒絕自訴人國家賠償之請求。其理由略以：經查該申請書經政風室轉交後，承辦單位以登記桌及承辦人員均稱並無請求權人所指「拒收人民申請建築線指示案件」之情事，另因呂惠雪所據以申請建築線指示內容，其檢送資料係錯誤；為一併釐清本案，經承辦單位函請到府說明，惟請求權人迄未來函或到府說明，抑或補正相關資料。顯示其無法依規定檢附申請指示建築線所應備之文件，所請核與國家賠償要件全然不符等語。足見被告乙○○將明知不實之事項偽造於所掌之公文書掩飾已發生之拒絕掛號之過失行為以逃避責任，而被告甲○○故意將原本不實之前函作為拒絕上訴人請求國家賠償之依據，一再故意將不實事項登載於公文書，因認被告乙○○、甲○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務登載不實文書罪嫌云云。然查就乙○○被訴此部分，上訴人非直接被害人，不得提起自訴。至甲○○被訴此部分經審理結果，不能證明其犯罪，因而維持第一審關於諭知乙○○被訴此部分自訴不受理及諭知甲○○此部分無罪之判決，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴（至乙○○被訴涉犯刑法第二百十六條、第二百十四條、第三百三十九條第一項罪嫌；甲○○被訴涉犯刑法第三百三十九條第一項罪嫌部分，因不得上訴第三審，另駁回上訴詳如後述），固非無見。
惟查：上訴是否違背法律上之程式及上訴權有無喪失，為第二審法院應依職權調查之事項，如上訴有不合法之情形而逕為實體上之審判者，其判決當然為違背法令。又上訴期間為十日，自送達判決後起算，為刑事訴訟法第三百四十九條前段所明定。卷查第一審法院送達判決正本予上訴人之送達證書除送達時間欄蓋有法警 林澄村 八十九年十二月八日之日期戳外，寄存送達紀錄欄內蓋有宜蘭縣警察局宜蘭分局新生派出所無日期之章戳。第一審之判決正本是否於八十九年十二月八日已合法寄存送達於上訴人？若然，上訴人之住所在法院所在之宜蘭縣宜蘭市，其上訴期間如無在途期間可供扣除，而其上訴期間之末日又係星期一，非例假日或其他休息日，則八十九年十二月十八日上訴期間是否已屆滿？若然，上訴人遲至同年月二十一日始向第一審法院提出上訴狀聲明上訴，其上訴是否已逾期，即應予查明。原審就上訴人提起第二審上訴是否逾期，未先依職權予以調查釐清，即對此部分逕為實體之判決，尚嫌速斷，而有未合。上訴意旨雖未指摘及此，惟係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分（即乙○○被訴涉犯刑法第二百十六條、第二百十四條、第三百三十九條第一項罪嫌；甲○○被訴涉犯刑法第三百三十九條第一項罪嫌部分）：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。乙○○、甲○○被訴涉犯刑法第三百三十九條第一項罪嫌及乙○○另被訴涉犯刑法第二百十六條、第二百十四條罪嫌部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款、第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十月九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官李伯道右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十月二十日