裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年聲再字第35號刑事裁定
裁判日期：民國103年03月11日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定103年度聲再字第35號再審聲請人即受判決人 游玉華 上列聲請人因違反銀行法案件，對於本院100年度金上更㈠字179號，中華民國101年8月22日確定判決，聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請人雖於聲請再審狀下載明「相關案號：最高法院101年度台上字第5642號」，且說明「本案係在第三審判決確定，聲請人並非以第三審法院之推事有第420條第5款情形為原因而聲請再審，是故聲請人對於『第三審確定判決』聲請再審，應由第二審法院即鈞院管轄」等語。惟按刑事訴訟法第426條第2項規定「判決在第三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三審法院之推事有第420條第5款情形為原因者外，應由第二審法院管轄之」，其所謂「判決在第三審確定」係指經第三審為實體判決者而言，如係經第三審法院以程序判決駁回上訴，則確定判決是該第二審之實體判決，並非第三審判決（最高法院87年度台抗字第35號裁定意旨參照）。查本件再審聲請人所指最高法院101年度台上字第5642號判決，係以上訴人（即再審聲請人）上訴違背法律上之程式為由，駁回上訴，顯係程序判決，並非實體判決，是再審聲請人據以聲請再審之確定判決，應為本院100年度金上更㈠字179號判決，合先敘明。
二、再審聲請意旨略以：本院100年度金上更㈠字第179號判決附表一及附表二所記載之投資人投資金額，有與卷內證據明顯不相符之處，然本案件最高法院101年台上字第5642號刑事判決卻未發覺並予以指正發回更審。又再審聲請人發現確實之新證據，得證實另案被告 游彩賢 才是本案件真正的主導者，再審聲請人不應同樣居於主導地位科以重刑，而應受輕於本院100年度金上更㈠字第179號判決所認罪名之判決。且旭亨公司設有「共同帳戶」及「甲方帳戶」，與投資人所簽署之契約書亦分為「共同帳戶專用」及「甲方帳戶專用」，所謂甲方帳戶，係投資人自己名下之帳戶，該部分之款項自始均為投資人所掌控，非屬再審聲請人及其他共同被告所能單獨支配，且亦未歸入或歸屬聲請人及其他共同被告所有，不應計入犯罪所得，再審聲請人不應適用銀行法第125條第1項後段加重刑罰之規定，而應受輕於本院100年度金上更㈠字第179號判決認定之罪名。又稍晚於本院100年度金上更㈠字第179號判決後之最高法院100年度台上字第4814號、第4919號判決，均認行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，非銀行法第125條第1項後段之犯罪所得，而無適用該規定加重其刑之餘地。本院100年度金上更㈠字第179號判決並未詳實調查、審認，泛以「較符合一般國民之法律感情」，草率斷定同案被告游彩賢及旭亨公司所收之資金總額應屬「犯罪所得」，不但有違反相關法規及判決之處，更使得本案「犯罪所得」金額膨脹至1億元以上，適用法條顯然有誤。從而，再審聲請人發現以上種種新證據，足認應受有輕於原判決所認罪名之判決，為此聲請再審云云。
三、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人，應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款雖定有明文。惟條文所謂「發現確實之新證據」，係指具有嶄新性（新規性）及顯著性（確實性）之證據，係指最後事實審法院判決當時已經存在或審判當時不及調查審酌之證據，其後始發現者而言。換言之，證據已為判決所明知、業已注意或已調查、審酌，均非判決後發現之新證據，自不得據以聲請再審。又所稱「受輕於原判決所認罪名之判決」，則指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之「相異罪名」而言（最高法院70年6月23日決議參照），意即證據內容倘無關於「罪名輕重」，而屬量刑事項者，亦不得據為聲請再審。經查：
㈠本院100年度金上更㈠字第179號判決，就再審聲請人所犯違
反銀行法部分，判決理由中已綜合再審聲請人之自白及同案被告 翁天賜 、游彩賢及相關證人之證述，再佐以相關非供述證據，認定再審聲請人與被告游彩賢、翁天賜等人基於共同犯意之聯絡，以苗栗縣○○鎮○○路○○○號2樓及5樓、苗栗縣○○鎮○○街○○號4樓之1為據點，自95年6月30日至97年4月9日止，對外以投資外匯為名義，向該判決附表一所示多數投資人收受如附表一所示之款項；同案被告游彩賢嗣於97年4月10日，登記成立旭亨財經資訊有限公司（下稱旭亨公司），並取得苗栗縣政府核發之營利事業登記證，自任董事長、再審聲請人游玉華擔任總經理，而與擔任執行顧問之翁天賜承續上開共同犯意聯絡，以旭亨公司之名義，進行吸收外匯投資之資金行為，而為共同行為負責人，自97年4月10日起至98年5月下旬止，旭亨公司向該判決附表二所示多數投資人收受如附表二所示之款項。合計附表一、二所示收受以存款論之資金共1億3350萬元。再審聲請人共同參與違法吸金之行為，係犯銀行法第125條第1項後段之罪，核無認事用法之違法或不當。本件再審聲請狀內所附證據（含被害人調查筆錄、跟單契約書、投資契約書、訊問筆錄等），從形式觀察，均為原確定判決應已為調查、審酌之證據資料，自非上開得據以聲請再審之「新證據」甚明。至再審聲請所稱發現「說明會現場之光碟錄音錄影」，得證實同案被告游彩賢才是本案真正主導一節，亦與原確定判決之認定相符（原判決第19頁），無礙於再審聲請人共犯違反銀行法罪名之認定。因此，再審聲請人以發現上開「確實之新證據」為由，聲請再審，俱無所據。
㈡又再審聲請人援引最高法院100年度台上字第4814號及100年
度台上字第4919號判決見解，認再審聲請人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非銀行法第125條第1項後段所謂「犯罪所得」，扣除後，本案犯罪所得不超過1億元，自無適用銀行法第125條第1項後段加重刑度規定之餘地云云。然判決確定後，即便類同案件不同法院有相異之見解，乃適用法律之層面或法律內涵評價之問題，因非關事實認定，自不能認為發現「新證據」據以聲請再審外，另就銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得」應如何計算問題，目前最高法院最新一致見解認為「銀行法第125條第1項後段所稱犯罪所得，應係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨…違法吸金當事人約定返還本金者，與計算『犯罪所得』無涉，自無庸扣除」等語（最高法院102年度台上字第3382號判決意旨參照），茲敘明如上。
四、此外，再審聲請人上開所據事由，經核與刑事訴訟法第420條第1項六款要件不符合，因無再審理由，再審聲請應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國103年3月11日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官陳玉聰法官王邁揚以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官賴玉芬中華民國103年3月11日