裁判字號：臺灣高雄地方法院102年簡上字第224號刑事判決
裁判日期：民國102年08月30日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度簡上字第224號上訴人即被告 曾德明 上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院高雄簡易庭於中華民國102年4月19日102年度簡字第829號所為第一審簡易判決（臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書案號：102年度偵字第1712號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
己○○緩刑貳年，並應接受法治教育課程參場次。緩刑期間付保護管束。
事實
一、己○○係址設高雄市○○區○○○路○○○○○號「香格里拉泰式養生館」（下稱上開養生館）之實際負責人。詎竟基於意圖使女子與不特定男客為猥褻行為而容留以營利之犯意，於民國102年1月5日20時30分許，容留所雇用之成年女服務生張○○，在店內2樓後方倒數第2間隔間美容床，為來店消費之男客乙○○手淫（即以手按摩生殖器俗稱「半套」性服務），且同時容任乙○○得以撫摸胸部、陰部，而兼營猥褻行為；至收費方式則為每60分鐘收取新臺幣（下同）700元基本費及外加「半套」性服務之600元，合計1300元，得款由女服務生與店方以60%及40%比例予以朋分。嗣為警於102年1月5日21時50分許前往前述養生館執行搜索當場查獲上情，並扣得己○○所有，分別供、預備供犯圖利容留猥褻犯行所用之營業日報表1紙、名片9張。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項設有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，因檢察官及被告於本院準備程序中，對於上開證據均表示同意有證據能力（本院簡上卷第24頁），本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認依上揭刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、其餘後開本案所引卷證其中非供述證據部分，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告均不爭執各該證據之證據能力（本院簡上卷第76-81頁），且查無依法應排除其證據能力之情形，是其證據能力均無疑義，亦先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其為上開養生館之負責人，惟矢口否認有何容留張○○與男客乙○○進行猥褻行為以營利之犯行，辯稱： 伊正當 做生意，沒有從事色情交易云云。經查：
㈠被告係上開養生館實際負責人，並雇用張○○擔任女服務生
為客人從事按摩工作，收費方式為下午7時以前每小時500元，下午7時以後每小時700元，且該店2樓設有3張按摩床，分別以布簾隔成3個獨立按摩空間，中間並未以牆壁隔間或設置門扇。又男客乙○○於102年1月5日20時15分許前往上開養生館消費時，由張○○負責接待，並將其帶領至該店2樓後方倒數第2間隔間美容床為其按摩等情，各據證人即女服務生張○○、丙○○、男客乙○○、員警丁○○、戊○○、甲○○分別於警詢、偵訊及審理時證述綦詳，並有高雄市政府高市府99年9月7日高市府經二商字第0000000000號函及商業登記抄本、高雄市政府警察局苓雅分局行政組臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、上開養生館102年1月5日營業日報表各1份及現場照片共6張在卷可參，復為被告坦認不諱，是此部分事實首堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯，且據證人張○○證稱：伊當天僅是幫乙
○○按摩手部，沒有幫其從事「半套」性交易云云。惟查證人張○○既受僱於被告而在上開養生館擔任女服務生，且為避免自身因從事不法行為而有使自己或被告招致刑責之風險，是其證言不免有迴護及偏頗被告之情形，尚難逕以該證人所述內容而為被告有利之認定。是本院參以男客乙○○案發當天前往該店消費時，曾向張○○詢問該店是否有從事「半套」（即由女服務生以手按摩男客之生殖器至射精之色情服務）性交易，張○○向其表示除按摩費用每小時700元外，如要從事「半套」性交易須另付600元小費，經乙○○允諾後，張○○即將乙○○當時所穿著黑色紙內褲褪至大腿並與其從事「半套」性交易，後因警方搜索現場而中斷乙情，業經證人乙○○於警詢時證述綦詳（警卷第13-14頁）。再參以員警丁○○於查獲當時前往該店2樓拉開布簾查看之際，已目睹乙○○平躺於按摩床上，由張○○站在床邊以手撫摸其生殖器，經警發現後，張○○立即將乙○○所穿紙內褲拉上之情，復據該證人丁○○到庭證述明確（本院簡上卷第44-46頁），且其中有關張○○確有為乙○○從事「半套」性服務乙節，亦核與證人乙○○前開證述相符。至被告雖辯稱乙○○曾於事發前一晚前往該店消費表示要做「半套」，經該店拒絕而懷恨在心，雙方因而結怨云云（本院簡上卷第6頁），惟始終未能舉證以實其說，且審酌證人乙○○僅為偶然前往上開養生館消費之男客，證人丁○○則為警務人員，俱與被告原本應不相識亦無任何利害關係，衡情均無虛捏事實誣攀被告之必要，足認證人乙○○及丁○○前揭證詞應較張○○所為證述更為可信，故張○○確於前揭時、地以按摩每小時700元外加小費600元之代價與證人乙○○進行半套性交易之事實，應可認定。
㈢次參以該店2樓係分別以布簾隔成各別獨立按摩空間，沒有
客人時布簾是打開的，有客人時則須將布簾拉起，布簾拉起後可從布簾旁縫隙看到裡面情況，惟從布簾外觀並無法直接看到內部情形，伊沒有刻意去看布簾內情況，亦不知張○○與乙○○當時在布簾內做何事等情，復據證人即上開養生館女服務生丙○○到庭證述綦詳（本院簡上卷第65-70頁），故證人丙○○既未目睹事發當時張○○與乙○○在布簾內之舉動，則其雖證述在該店2樓服務客人過程中並未聽聞到其他異聲等語（本院簡上卷第65頁），猶未可遽採為有利於被告之認定。再佐以上開養生館2樓並未以牆壁或木板等固定材料加以區隔，卻僅用布簾作為隔間之用，而該布簾縱使拉起，亦無完全遮蔽效果乙情，已如上述，從而事發當天證人張○○苟非確信其他店內人員不致於中途闖入或加以干擾，衡情當不致逕在該等非屬獨立密閉之空間與男客乙○○從事「半套」性交易。且被告既為上開養生館實際負責人，在對店內女服務生工作內容施以相當注意之情況下，茍非基於朋分牟利之意圖而消極容任，甚且是事先積極同意，張○○應不致於擅自在店內與男客乙○○從事「半套」性交易。另參以本件係由員警先接獲民眾多次檢舉該店經營色情，繼而向本院聲請核發搜索票而前往上開養生館執行搜索乙事，有警方受理各類案件紀錄簿附於本院102年度聲搜字第15號卷可參，益徵上開養生館確有從事「半套」性交易之犯行無疑。是被告空言否認犯罪云云，洵非可採。準此，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。原審以被告犯行明確，並審酌被告假借經營養生館（按摩店）之名行妨害風化之實，不思以正途謀取財富，敗壞社會風氣，係屬不該，惟念其犯行次數僅只1次，復未兼及媒介犯行，所生危害尚非甚鉅，末斟以被告自 陳智識 程度為大學畢業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第1項，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，量處有期徒刑3月，並諭知以1000元折算1日之易科罰金折算標準。復以扣案之營業日報表1紙及名片9張均為被告所有之物，前者乃係紀錄女服務生為男客服務期間及款項收取情形，後者則用以供男客索取俾預約下次消費使用，應認係被告所有分別供、預備供其犯圖利容留猥褻犯行所使用之物，俱依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。另證人乙○○既未支付消費價金，前述營業日報表中亦無收取本筆消費價金之相關註記，且員警所扣店內現金1萬2600元尚與本案犯行欠缺直接相關，遂未併予諭知沒收，其認事用法核無不合，量刑亦屬妥適。被告提起上訴否認犯罪，指摘原審判決不當，並請求另為無罪判決云云，為無理由，應予駁回。
三、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。其因一時失慮，致罹刑章，經此偵查、審判及判決科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑2年，並斟酌被告因法治觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓並建立尊重法律之正確觀念，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予其一定負擔之必要，遂依刑法第74條第2項第8款諭知於緩刑期間應接受法治教育3場次，併依刑法第93條第1項第2款之規定諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，刑法第74第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中華民國102年8月30日
刑事第十六庭審判長法官陳明呈
法官陳薏伩法官張震以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國102年8月30日
書記官蔡佩珊附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第231條第1項：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。