裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第1462號刑事判決
裁判日期：民國101年08月08日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第1462號上訴人即被告 林錦輝 上列上訴人因賭博案件，不服臺灣臺北地方法院100年度易字第1284號，中華民國101年3月30日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第17406號，原審認不宜依簡易程序審理，改依通常程序審理），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林錦輝前於民國（下同）95年間，因賭博案件，經臺灣臺北地方法院以95年度簡字第812號判處有期徒刑5月確定，於95年5月16日徒刑易科罰金執行完畢（構成累犯）。詎林錦輝猶不知悔改，與 詹忠義 （所涉本件賭博罪，業經判處有期徒刑6月確定）、 林錦瑞 （所涉本件賭博罪，另經臺灣臺北地方法院101年度易緝字第46號判處有期徒刑8月，現上訴本院審理中）共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，先由林錦瑞於98年8月7日以每月租金新台幣（下同）5,000元向不知情之 陳怡真 承租座落臺北縣新店市（嗣改制為新北市○○區○○○路○段578之1號「福德宮」基地內之公眾得出入之房間為賭博場所，林錦瑞再於98年8月7日後之某日分別以每日薪資1,200元及不詳代價僱用詹忠義、林錦輝在該處擔任把風、清場及載送賭客前來賭博等工作，賭博方式則為擲骰子比點數大小，由賭客輪流作莊對賭，每贏300元以下則抽10元、贏逾500元則取20元放入現場之便當盒內，由林錦瑞收取以為報酬。嗣於99年7月19日下午3時35分許，警方獲報前往上址，當場查獲在場擔任把風、清場及載送賭客前來等工作之詹忠義、林錦輝，及賭客 高炳輝 、馮 謝靜怡 、 譚正賢 、 葉王滿 、 黃春 、 張林美枝 、 張菀庭 、黃 李秀緩 、林 李珠英 、 楊美麗 、 王書仁 、 姜賽珍 、游 吳廷坤 、 陳俊祺 、林 陳國瑛 （上開15名賭客，所涉本案賭博罪，業經臺灣臺北地方法院101年度簡字第592號分別判決處刑在卷）、 陳永慶 （所涉本案賭博罪，經臺灣臺北地方法院100年度易字第1284號判處罰金新台幣6000元確定在案）、 羅裔 縫（於100年4月20日死亡，經為不受理判決確定在卷）等人，並扣得抽頭金10,600元、計算機1台、計算紙2本等物，因而查知上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人張林美枝、 林陳國瑛 於警詢時均明確證述被告林錦輝係在經警查獲之賭場擔任清場工作等語，嗣證人張林美枝、林陳國瑛於原審法院審理時則改證稱被告林錦輝在該處擔任何工作不知道、現在不記得了、不知道警詢為何會這樣說等語（見下述），證人張林美枝、林陳國瑛於警詢時之陳述核與審判中所言不符，審酌證人張林美枝、林陳國瑛經警查獲後，即為前開警詢證述，斯時，所述尚不致受有干擾，應係單純就現場狀況而為陳述，亦無事證可認有違法取供之情，其等於警詢時證述之任意陳述信用性應已受確實保障，復審酌其等警詢筆錄製作之原因、過程及其功能，及其等應詢時之外部環境及條件，應無受到干預，且證人張林美枝、林陳國瑛於警局應詢時，既已就渠等涉犯賭博犯行坦承不諱，衡情實無必要編飾損人又不利於己之詞，其等於警詢時之證詞應屬可信，而其等於審理中之證詞，或閃爍其詞，或與其他事證有所出入，應認證人張林美枝、林陳國瑛於警詢時之證述具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要，自有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判中死亡者，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。查本件證人羅裔逢至原審法院審理時業已死亡，有戶役政查詢資料在卷可稽（見原審卷一第252頁），然證人羅裔逢於警詢時關於本案犯罪事實之證述，除就本身所涉賭博犯行坦承不諱，其餘則係就其如何在場見聞被告林錦輝係擔任清場工作等節詳為指述，復無證據證明證人羅裔逢警詢筆錄內容有受污染而不宜作為證據之瑕疵，是其於警詢時之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依前開規定，其於警詢之證述自具有證據能力。
三、除上開所示外，以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官及被告均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告林錦輝供承座落新北市○○區○○路3段578之1號「福德宮」之房間，係供作為賭博場所之事實，惟否認有何共同圖利供給賭博場所或聚眾賭博之犯行，辯稱：當天伊只是載送張林美枝過去該處賭博，只是一般賭客，剛好在那邊賭博完就被警察抓了，不是什麼工作人員，也沒有在外把風云云。惟查：
(一)依證人陳怡真於原審法院審理時證稱：林錦瑞有於98年8月7日，以每月租金5,000元向我承租「福德宮」內之一間房間等語（見原審卷一第142至143頁），並有房屋租賃契約書影本在卷可憑（見偵查卷二第193至195頁）。而依卷附新北市政府警察局新店分局檢附之現場平面圖及現場照片顯示（見原審卷一第177至186頁、偵查卷二第1至20頁），座落於新北市○○區○○路3段578之1號之「福德宮」係沿山坡地興建，共分4層，其三面皆為樹林或山壁而無出入口，僅在另一面緊鄰山壁處設有出入之鐵捲門，鐵捲門內則為停車場，另有一階梯向上，第1層之右側設有供奉福德正神之主宮，第1層左側則有一走道，該走道右側設有1房間，走道盡頭亦有1房間，在此房間之轉角緊鄰樹林邊則另設有1小型房間。
被告林錦輝則坦認該轉角緊鄰樹林邊之小房間即係供作本案賭博使用之場所，而警方於上開時地並當場查獲賭客高炳輝、 馮謝靜怡 、譚正賢、葉王滿、黃春、張林美枝、張菀庭、 黃李秀緩 、 林李珠英 、楊美麗、王書仁、姜賽珍、 游吳廷坤 、陳俊祺、林陳國瑛、陳永慶、 羅裔縫 等人在該處賭博，高炳輝、馮謝靜怡、譚正賢、葉王滿、黃春、張林美枝、張菀庭、黃李秀緩、林李珠英、楊美麗、王書仁、姜賽珍、游吳廷坤、陳俊祺、林陳國瑛、陳永慶等人因涉本案賭博罪，則分別經臺灣臺北地方法院101年度簡字第592號、100年度易字第1284號分別判處罪刑在案，有各該刑事判決書在卷可佐，足認上開經警查獲位於「福德宮」基地內緊鄰樹林邊之小房間係供作不特定人賭博之處所。
(二)被告林錦輝固辯稱當日僅係至該處賭博，並非在場工作人員云云。惟依證人羅裔縫於警詢時表示被告林錦輝是賭場之清場人員等語（見偵查卷一第47頁），另證人張林美枝、林陳國瑛於警詢時亦均明確證稱：被告林錦輝是負責清場的，詹忠義是負責把風的等語（見偵查卷一第68、137頁），參諸同案被告詹忠義於警詢時亦供稱：警方所查獲之該賭場負責人為林錦瑞，我與林錦輝是把風人員...進入該賭場需經過我及林錦輝過濾後才能進入等語（見偵查卷一第21至23頁），均明確供、證述被告林錦輝係該賭場之工作人員，負責把風、清場等工作。另依證人即當日查獲員警 黃煜凱 於原審法院審理時證稱：當天我們接獲線報，就從福德宮的後山（按即上述福德宮基地向上至第4層後方之樹林處）過去查緝。
我們到場時，看到兩個人坐在廁所旁邊樓梯下方的空地處，他們一看到我們就跑了，其中一人就是今日在庭被告林錦輝，當天他穿白色上衣，我是追他的人，其他員警則是往樓梯上面的小房間過去，裡面的賭客則往小房間後門逃逸。林錦輝是往樹林的方向跑，我在他後面追，後來林錦輝跌倒，就被抓到了等語（見原審卷一第239至242頁），復當庭標示其發現被告林錦輝之位置（在上述第1層走道盡頭之房間及賭場房間之前方）及逃逸路線，有該現場繪製圖在卷可佐（見原審卷一第175頁背面），參以證人即賭客馮謝靜怡於原審法院審理時證稱：我確實有在警詢時稱「進去該賭場有看見
2個人在門口（是）林錦輝、詹忠義」等語（見原審卷一第
235頁），足徵被告林錦輝先前即曾與詹忠義共同在賭場門口外，並非係於警方到場時始適巧在賭場門口外，被告林錦輝嗣辯稱當時只是剛好經過詹忠義旁邊，警察就衝過來云云，自係卸責之詞，而被告在賭博房間之出入口看守，顯然並非單純至該處賭博。再被告林錦輝對員警黃煜凱所述上揭查獲、逃跑、逮捕之經過並不否認，茲被告林錦輝於警方獲報到場查緝時，並非身處賭場房間內與眾人賭博，而係位在賭場房間門外，苟被告林錦輝與該賭場經營無何關聯，而其當時於外觀上亦未顯露出何賭博跡象，何以被告林錦輝於目擊警方到場之瞬間，隨即向後方樹林隱密處逃跑以規避盤查，要與常情有悖。又依證人即賭客張林美枝於原審法院審理時證稱：當天是林錦輝騎機車帶我去該處的。我跟林錦輝沒有很熟等語（見原審卷第226、228頁），此被告於同日審理時亦供承：我有騎機車去張林美枝位於三重的家中，帶她去福德宮賭博，我們是在其他賭場認識的等語（見原審卷第230頁），茲被告林錦輝及張林美枝2人年齡相距甚大，係因賭博而認識，平日則無交情，倘被告林錦輝當日前往賭場目的僅單純為賭博而別無其他，則其逕自單獨前去即可，何須特別自其土城住處騎車前往張林美枝位於三重住處，並與之相偕前往新店之福德宮，而以查獲地點係有管控人員進出之情況，被告林錦輝專程接送張林美枝至該賭場，其顯然為賭場人員無誤。綜上各節以觀，顯見被告林錦輝絕非一般之賭客，而係在該賭場擔任把風、清場及負責載送賭客前往賭場等工作，其有分擔聚眾賭博之工作，至堪認定。
(三)證人張林美枝、林陳國瑛嗣於原審法院審理時雖翻異前詞改證稱不知道被告林錦輝在該處擔任何工作云云，惟觀之證人張林美枝於原審法院審理時證稱：（提示張林美枝警詢筆錄並告以要旨：你稱林錦輝及詹忠義在門口把風，你有無這樣說？）我沒有那樣說，我不知道。（檢察官問：上開筆錄最後的簽名是否你簽的？）我不知道，怎麼會這樣云云（見原審卷一第226頁背面）；證人林陳國瑛於原審法院審理時證稱：（檢察官問：有人負責清場嗎，主持人是誰？）我不知道。（提示林陳國瑛警詢筆錄並告以要旨：你稱近去該賭場有看見一個人徘徊...他負責清場，你有無這樣說）沒有，我就是不知道，我怎麼會這樣說云云（見原審卷一第231頁背面、232頁背面），證人張林美枝、林陳國瑛嗣於原審法院訊問時就現場情形始終無法清楚說明，且一再言詞閃爍，或稱不知道、或稱不清楚、忘記了，顯然係迴護被告之詞，而非事實，自難採為有利於被告林錦輝之認定。又證人即共同被告林錦瑞於本院審理時雖到庭證稱：我是游民，我沒有聘僱林錦輝到賭場上班云云（見本院卷第68頁），惟共同被告林錦瑞就本案偵（臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第17406號）、審（臺灣臺北地方法院101年度易緝字第46號）中，均始終否認有出面租賃契約，並否認有何意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等犯行，則同案被告林錦瑞自無可能供述不利於己之事實，所為上開證言自亦難採為有利於被告林錦輝之認定，均附此敘明。
(四)綜前所述，被告林錦輝確有與詹忠義共同受僱於林錦瑞擔任賭場把風、清場人員及負責載送賭客前往賭場等工作，彼等有共同分工實施提供賭博場所及聚眾賭博之行為，均堪認定，被告所辯顯係卸責之詞，要無足採。事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、核被告林錦輝所為，係犯刑法第268條前段之供給賭博場所罪與同條後段之聚眾賭博罪。被告林錦輝以一行為同時觸犯上開二罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從情節較重之圖利聚眾賭博罪論處。又被告林錦輝與詹忠義、林錦瑞就前開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再被告林錦輝有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審以被告上述犯行，事證明確，爰引刑法第28條、第55條、第268條、第47條、第38條第1項第2款、第3款、刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告被告林錦輝犯罪之動機、目的，與詹忠義、林錦瑞共同圖利聚眾賭博，助長社會不勞而獲之賭博風氣，並考量渠等提供賭博場所及聚眾賭博之規模、期間，被告林錦輝所分擔之工作內容，犯後拒不坦認犯行，飾詞狡辯，顯無悔意及其年齡、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8月，復以扣案之抽頭金10,600元、計算機1台及計算紙2本，為被告林錦輝與詹忠義、林錦瑞共犯本案圖利聚眾賭博罪所用之物（計算機及計算紙）及因犯罪所得之物（抽頭金），且應為賭場主持人即共同被告林錦瑞所有，是依共犯共同沒收理論，依刑法第38條第1項第2款及第3款之規定，在被告林錦輝之從刑項下宣告沒收之。至扣案之便當盒2個及塑膠盒1個，則係供放置抽頭金所用之物，與被告林錦輝等人犯本案之賭博罪並無直接關聯，併於判決理由內敘明不另宣告沒收，經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國101年8月8日
刑事第八庭審判長法官林恆吉
法官黃斯偉法官劉嶽承以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林昱志中華民國101年8月8日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。