裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2240號刑事判決
裁判日期：民國96年09月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2240號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○
巷198號上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十六年度訴字第九三四號，中華民國九十六年七月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十六年度毒偵字第二二八一、二三四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告基於施用第一級毒品之犯意，另於九十六年五月三十一日或其前三日內之某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因1次（即臺灣彰化地方法院九十六年度毒偵字第三一八一號，上訴後移送本院併辦），按施用毒品行為，大多具有成癮性，故毒品危害防制條例之施用第一級或第二級毒品罪，依該條例之立法意旨，原即預定其有反覆施用第一級或第二級毒品之性質，固得認屬學理上所稱「集合犯」而為包括之一罪，有最高法院九十六年度台上字第二０八三號裁判可參。因毒品具有高度之成癮性及濫用性，施用毒品之行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵，如將「持續多次施用毒品行為」評價為數罪，顯與刑罰過度評價禁止原則相悖，並有違憲法所揭櫫之比例原則，是被告習慣性、多次並反覆施用毒品之行為，應予評價為「集合犯」之包括一罪。而被告前開施用第一級毒品海洛因之犯行與本案判決之施用第一級毒品犯行間，係屬實質上一罪。依審判不可分原則，該案應為起訴效力所及云云。惟按九十五年七月一日修正施行之刑法已刪除連續犯之規定，而施用毒品罪，在修正刑法於九十五年七月一日施行前，無論實務與理論，一向認為施用完畢，其犯罪即屬成立，基於概括犯意，多次施用同級毒品，認係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一罪論處之例，則刑法連續犯規定刪除後，多次施用同級毒品，自應併合處罰（最高法院九十六年度臺上字第一一九五號判決參照）。況被告上開施用時日與本案施用時日相距均約二月，亦難認被告已有施用毒品成癮或有施用毒品習慣之事實，從而，上訴意旨所指被告上開施用毒品一次之行為，當無與起訴論罪科刑部分論以「集合犯」之餘地（詳後述），應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，論以數罪而予以併合處罰。故檢察官執此上訴指摘原判決不當，即無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
三、檢察官移送併案部分：
（一）臺灣彰化地方法院檢察署九十六年度毒偵字第三一八一、三四八九號併案意旨略以：被告乙○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年五月十六日上午九時許起，至同年六月十七日採尿時往前回溯七十二小時內之某時止，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○○號住所，以約七日施用一次之頻率，接連施用第一級毒品海洛因，嗣先於九十六年五月三十一日下午四時許為警在彰化縣○○鄉○○村○○路○段與光華路口查獲；復於九十六年六月十七日下午二時許，為警在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷口查獲，並有被告自白、濫用藥物尿液檢驗報告等證據在卷可稽。本件同一被告所涉施用第一級毒品海洛因之犯行，與本案之犯行間，係屬實質上一罪，依審判不可分之法理，應移送本院併案審理等語。
（二）惟按所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。施用毒品行為，大多具有成癮性，故毒品危害防制條例之施用第一級或第二級毒品罪，依該條例之立法意旨，原即預定其有反覆施用第一級或第二級毒品之性質，固得認屬集合犯而為包括之一罪。然依前所述，對依集合犯而論以包括一罪之判斷，仍不能無限擴張，其一罪範圍之認定，必須與刑法修正後刪除連續犯之立法旨趣相契合，苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪（最高法院九十六年度台上字第三０九五號裁判參照）。且依最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，而立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。經查，被告固自承有併案意旨所指施用第一級毒品海洛因之事實，惟無從憑卷內證據逕認被告自上開起訴論罪認定之犯罪時間即九十六年四月十日、同月十五日起至併案意旨所載之九十六年六月十七日止，其間有反覆為同一施用第一級毒品海洛因之情形，且前揭施用第一級毒品海洛因之時間，相距二個多月，則被告施用第一級毒品海洛因是否已成癮或習慣，顯非無疑；是移送併辦意旨認為被告前開施用第一級毒品之犯行，與本案施用第一級毒品犯行間，屬於包括一罪之集合犯，為實質上一罪關係，容有誤會，從而，檢察官移送併案審理之被告所為，無從認與本案有何集合犯之包括一罪關係。再被告於本案犯行後、迨併案意旨所載期日，其間亦無任何證據足資證明被告有接續施用海洛因之情形，故上開移送併案施用海洛因之犯行與經起訴論罪部分之犯行間，明顯可分而具有獨立性，核與前揭最高法院八十六年台上字第三二九五號判例所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，亦難認合於「接續犯」之前提要件。準此，前揭併案部分所指被告施用毒品行為，應被評價為獨立行為，自當論以數罪而分論處罰，是應退由檢察官另行處理。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰由檢察官一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年9月18日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官張惠立上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官林育德中華民國96年9月19日