裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第4183號刑事判決
裁判日期：民國95年05月16日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第4183號上訴人即被告乙○○
（現指定辯護人 邵良正 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1190號，中華民國94年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第14140號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○殺人，未遂，累犯，處有期徒刑參年，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護貳年。扣案之鋸齒尖刀叁把均沒收。
事實
一、乙○○前於民國90年間因犯傷害案件，經臺灣高等法院以91年度上訴字第3804號判處有期徒刑5月，甫於93年7月19日執行完畢。
二、乙○○前即患有妄想型精神分裂症，有被害妄想、幻聽等症狀，其理解力、現實判斷力及衝動控制力明顯有缺損，對於外界事物之認知能力已較普通人之平均程度減退，為精神耗弱之人。於94年8月2日17時許，在位於臺北市○○區○○路4段10號之「臺北市立聯合醫院仁愛院區」（下稱仁愛院區）1樓藥局前之電梯口，欲將該院提供予民眾消毒雙手用之酒精擠壓儲存至其自備之塑膠容器內，適為該院藥師 紀芯 禔察覺有異，旋通知在急診室值勤之臺北市政府警察局駐衛警察甲○○，甲○○接獲通知前往該電梯口途中，適遇至調查樓上失竊案後下樓之另一同單位駐衛警察丁○○，二人（當時均身著警察制服）遂同行前往該電梯口查看，甲○○見乙○○仍繼續擠壓酒精裝入自備容器內，遂上前詢問乙○○：「裝酒精要做什麼？」，乙○○答以：「我衣服很髒」，丁○○、甲○○二人因見被告肩背背包，又手拿提袋且不斷擠壓酒精裝入自備容器內，形跡可疑且動機不明，為查明乙○○是否涉及樓上竊案及儲裝酒精情形，便對乙○○依法執行盤查勤務，乙○○配合兩位駐衛警察之要求，將其所帶背包及提袋內之物品倒在地上，詎竟有鋸齒尖刀3把（即原審卷附89頁扣案證物照片編號⑥、⑦、⑧）及水果刀5把（即原審89頁卷附扣案證物照片編號①至⑤所示）掉落在地，丁○○、甲○○即蹲在地上撿拾清查，乙○○明知丁○○、甲○○2人均為臺北市政府警察局派駐在該醫院之駐衛警察，正依法執行駐衛警察之公務，且明知其攜帶之鋸齒尖刀極為鋒利，若以該種鋸齒尖刀刺向人體背部要害，極易穿透背部而傷及內部臟器，造成他人死亡之結果，乙○○僅因不滿盤查，心理受此壓力，妄想型精神分裂症發作產生被害妄想，難以抑制衝動，竟基於妨害丁○○、甲○○執行及殺害丁○○之犯意，隨即蹲下雙手迅速各拾握一把鋸齒尖刀，雙手各握持尖刀分別朝身旁面對之丁○○右上背、左下背等人體要害，猛由上往下各剌入一刀（各長3.5公分），對丁○○施強暴行為，丁○○本能隨手抓住其左方點滴座用以抵抗乙○○，並將乙○○撲倒在地，詎乙○○見丁○○、甲○○上前壓制，乙○○乃繼續前揭殺人及妨害公務之故意，復拾握起另一把鋸齒尖刀朝復朝丁○○右大腿猛由上往下刺入（乙○○為抵抗同來壓制之甲○○，隨即亦以傷害之犯意持該把鋸齒尖刀朝甲○○左小腿刺入，致甲○○受有左小腿長2.5公分之穿刺傷，其中甲○○部分業經甲○○表示不提告訴，詳下述不另為不受理諭知部分），造成丁○○身體右上背穿刺傷（長3.5公分、深6公分，該把鋸齒尖刀柄斷裂）、左下背穿刺傷（長3公分、深6公分）、右大腿穿刺傷（長3.5公分、深6公分）等傷勢，乙○○亦終經丁○○、甲○○及另二名人員將乙○○制服在地，丁○○經仁愛院區急救治後，始未發生死亡結果。
三、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：是丁○○、甲○○二人毆打其頭部，搶其錢包，使其受到重傷，生命受到嚴重迫害，其隨手拿起觸手可及的物品防身云云。指定辯護人則以：又被告與被害人事前並不相識，更無任何新仇舊怨，當無致被害人於死之動機，被告所使用為水果刀或鋸齒尖刀，並非預藏更堅硬銳利之其他刀械，且被害人多為四肢傷，應係為防禦時所致，並非明顯致命之部位，被告雙手各持一刀攻擊二人，實難想像其有致人於死地之故意，充其量表徵表其胡亂傷人的心態而已，被告應僅係基於傷害故意砍傷被害人，而非基於殺人犯意；再被告係因駐衛警自行將其物品倒出，被告行為應屬正當防衛，而有防衛過當之嫌等語為被告辯護。
二、本院經查：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查被告乙○○及辯護人對於被害人丁○○、甲○○、證人 紀芯禔 於警詢時之陳述，在本院準備程序中，就證據能力一節均表示無意見，且未於本案言語辯論終結前聲明異議，本院審酌渠等3人於警詢時之陳述係彼等於案發後數小時內就各自親身經歷之事實所為者， 依渠 等陳述作成時之情況，並不無適當之情形，自均得為證據，合先敘明。㈡右揭事實，業據證人丁○○、甲○○、紀芯禔3人分別於警
詢時指述綦詳（偵查卷第11至23頁），渠等3人所述情節，大致相符，且有被害人丁○○亦有臺北市聯合醫院仁愛院區病歷號碼0000000號病歷及診斷證明書各一份附卷可憑，並有鋸齒尖刀3把（原審卷附照片編號⑥、⑦、⑧）及水果刀5把（原審卷附照片編號①至⑤）扣案足資佐證（偵查卷第30、89、90頁、本院卷第111至121頁）。
㈢⑴證人紀芯禔於原審院審理時結證稱：於94年8月2日下午超過
4時30分，當時其在門診藥局發藥，見到被告在電梯門口擠壓酒精瓶，因而通知駐衛警甲○○，後來有看到駐衛警在檢查被告所攜帶包包，再次聽到聲音抬頭看時，看到甲○○、丁○○已將被告壓在地上等語在卷（原審卷第83頁）。
⑵證人即被害人丁○○於原審審理時亦結證稱：當天伊在8樓
處理完竊案後搭電梯下樓，就與 曾宛丁 同往藥局前的電梯口處理被告之事，伊與曾宛丁均身著警察制服，當時伊看到被告手拿提袋、肩背背包，可能涉及8樓竊案，伊要求被告將提袋及背包內的東西倒出來，赫然見7、8把刀械，伊與曾宛丁蹲下查看時，被告也蹲下來雙手各拿了1把鋸齒尖刀，1把插進伊的右背後肩胛骨，且因被告是由上往下力道很大，刀柄斷裂，另1把則插我的左腰（按係左下背部），刀都留在伊體內，伊與曾宛丁與被告發生搏鬥，伊看到左方有病人拿著點滴座經過，伊就拿著點滴座往被告敲下去，在此過程中，曾宛丁左小腿遭被告刺了1刀，我的右膝蓋也被捅了1刀，被告握刀的握法都是握住刀柄，刀朝下由上往下插，伊共被捅了3刀，被告用來刺我的刀都是鋸齒尖刀，被告兩手各拿一刀插時，一把是插在伊的左腰，另一把是插在伊的右肩胛骨，右肩胛骨是由上而下，被告握刀的握法都是握住刀柄，刀朝下由上往下插，第三刀是伊拿了點滴架就打乙○○，伊就把乙○○撲在地下，乙○○手上還有一把刀，握法都一樣，就順勢插在伊的膝蓋，他用來刺伊的刀都是牛排刀等語在卷（原審卷第79正反面）。
⑶據證人即被害人甲○○於原審審理時結證稱：當天下午伊接
到紀芯禔電話的通知，在1樓藥局前電梯品有人拿容器在裝供民眾消毒用的酒精，伊就從急診室過去瞭解狀況，正好遇到在樓上處理失竊案後下樓的同事丁○○，就與丁○○往被告所在方向走，當時被告還在裝酒精，伊等問被告裝酒精要做什麼，被告只說：伊衣服很髒，見被告手拿提袋、肩背背包，且當時樓上發生竊案，為瞭解狀況，要求被告將包包內物品倒出，除了幾件衣服外，並有7、8把刀、2支L型鉤車門的尺及拔釘器，伊與丁○○準備蹲下檢查刀械，並問被告為何攜帶這些刀械，被告就往地上撿了2把刀，攻擊伊及丁○○，伊看到丁○○背膀上插著1把刀，且刀柄已斷，我們繼續跟被告打鬥，將被告制服等語（原審卷第81、82頁）⑷又被害人丁○○與甲○○兩人，係臺北市聯合醫仁愛院區依
「各機關學校團體駐衛警察設置管理辦法」規定，報請臺北市政府警察局核備僱用在案之駐衛警察隊員，且案發當時係依法執行公務等情，業據證人即被害人丁○○、甲○○結證在卷，復有臺北市政府警察局大安分局瑞安街派出所一般性查訪紀錄表1紙（見偵查卷第43頁）在卷可佐。是證人丁○○與甲○○兩人在上揭時地，係依法執行維護臺北市聯合醫院仁愛院區安全管理等公務之駐衛警察人員，為刑法第10條第2項依法令執行公務之人員，應堪認定。
⑸綜觀證人丁○○、甲○○、紀芯禔3人所證述內容，亦與渠
等在警詢中所陳述之情節相符，且被告於警詢時供承其扣案8支刀械係其所有，其有持刀自衛揮舞等語（見偵查卷第9頁），足證案發當時，被害人丁○○、甲○○執行公務盤檢被告時，被告確有倒出所帶背包、提袋內物品接受被害人之盤查，並於被害人蹲下二人檢視被告所帶物品之際，被告雙手即拾握起地上尖刀，朝被害人丁○○右上背及右下背各刺入1刀，於丁○○、甲○○壓制被告乙○○過程，被告乙○○復又拾握起另1把尖刀刺，刺入丁○○之右大腿，及刺傷甲○○左小腿，致被害人丁○○因而受有右上背穿刺傷（長
3.5公分、深6公分）、左下背穿刺傷（長3.5公分、深6公分）及右大腿穿刺傷（長3.5公分、深6公分）等傷勢，另一被害人甲○○則受有左小腿穿刺傷長2.5公分之傷害，堪以認定。
㈣雖被告辯稱其無殺人故意云云，惟按殺人與傷害致死之區別
，即在下手加害時有無死亡之預見為斷。至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致人死之絕對標準；刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識而仍實施為已足；殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件（最高法院19年上字第718號、20年非字第104號、30年上字第2671號及47年台上字第1634號判例意旨可資參照）。被告行兇用之鋒利鋸齒尖刀3把，經原審於審判期日當庭勘驗扣案尖刀，勘驗結果為：其中2把鋸齒尖刀（編號⑥、⑦）全長均為23公分，刀刃長均約為12.5公分，上開3把刀均為單面開鋒，刀鋒呈細小鋸齒狀，材料為鋼製，異常尖銳、鋒利，不僅可切水果，尚可供切牛排或解凍中之肉品使用，有當庭拍攝照片在卷可憑（原審卷第89、90頁）。又依前開臺北市立聯合醫院仁愛院區所出具之丁○○之病歷及診斷證明書（偵字卷第30頁）所載，被害人丁○○所受之傷為右上背穿刺傷長3.5公分深6公分、左下背穿刺傷長3.5公分深6公分、右大腿穿刺傷長
3.5公分深6公分等傷勢，而背部、腰部、大腿分別為人體重要臟器、血管分布之處，為要害部位，若以利刃刺腰部、大腿足以致人死亡，應為被告所明知，被告竟握持上開刀刃長達12.5公分之鋸齒尖刀1把，猛然用力刺入被害人丁○○左腰1刀致其倒地後，復持另把刀刃長亦為12.5公分之鋸齒尖刀刺入被害人丁○○右大腿1刀，使被害人丁○○受有上開之重大傷創，參以被告供承其當時遭受被害人攻擊，其以隨手可觸及物品防身，當時如果有桌子、椅子都會拿來用等語，甚且，其中被告乙○○握持剌人被害人丁○○右上背之該把鋸齒尖刀，剌入後因使力甚猛，刀柄即斷裂，刀刃並仍留插在丁○○右上背上，業據證人丁○○於原審中結證屬實（原審卷第79頁反面），足認被告乙○○握持水果刀屋刺被害人丁○○時，其用力之猛，殺意之堅，顯見被告於持刀刺被害人丁○○時，已具有殺人之確定故意，至為明顯，雖被害人丁○○即時送醫急救，而幸未死亡，仍應負殺人未遂罪責。
被告所辯其無殺人故意云云，不足採信。
㈤又刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害
，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，所謂不法之侵害，只需客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權。查被告於本院審理時供承係因丁○○、甲○○要搶其背包，其才以隨手可得之物品自衛云云，惟依證人即被害人丁○○、甲○○之證述，本案係被告配合證人丁○○、甲○○要求將背包及提袋內物品倒出在地上後，因丁○○、甲○○看見有7、8把刀械而蹲下查看時，即遭被告拾起地上尖刀攻擊丁○○、甲○○，足見被告於前開時地持刀刺殺丁○○之際，丁○○、甲○○尚無不法侵害之行為，揆諸前揭說明，僅因當時丁○○、甲○○蹲下查看地上刀械，被告即蹲下拾起地上尖刀刺殺丁○○，被告並未遭受不法之侵害，極為明確，自不得主張正當防衛，雖其於本院中辯以其頭部遭受丁○○、甲○○攻擊受有重傷並流血，請求本院調閱當時之案發地點仁愛院區監視錄影帶及被害人沾染血液之內衣送請鑑定為其受傷所沾附之血液云云，然本院調取被告乙○○於本件案發隨即經原審裁定羈押於台灣台北看守所之新收被告內外傷記錄表中所載，被告乙○○並無任何外傷之之記錄，此有該所之新收被告內外傷記錄表一紙在卷可稽（本院卷第25頁），復經本院於95年1月10日當庭勘驗被告乙○○所指頭部受傷部位，亦無任何外傷傷口，此有本院勘驗筆錄一紙及勘驗照片2張附卷可稽（本院卷第34、37頁），足認被告乙○○所辯其頭部遭受攻擊受重傷流出大量血液云云，顯非事實，其請求本院將被害人沾染血液之內衣送請鑑定為其受傷所沾附之血液云云，實無必要，另請求本院調閱當時之案發地點仁愛院區監視錄影帶，經仁愛院區函覆本院稱該地點並無設置監視器，亦有仁愛院區之公函在卷可稽（本院卷第41頁），附此敘明。
㈥按刑法上之心神喪失與精神耗弱，應依行為時精神障礙程度
之強弱而定，如行為時之精神，對於外界事務全然缺乏知覺理會及判斷作用，而無自由決定意思之能力者，為心神喪失，如此項能力並非完全喪失，僅較普通人之平均程度顯然減退者，則為精神耗弱。本件被告經原審依職權送請亞東紀念醫院鑑定，認被告：「會談時意識清楚，情緒戒備，態度充滿敵意並極為防衛，言語可切題，但多以『忘記了』、『太久了，不知道』等回答，甚或對鑑定人員表示『這不是你的職責，你沒有權力問，我不必回答』。記憶力難以評估，回答過去事件時極為防衛。 張員 （即被告，下同）對本案事件完全否認有犯案行為，自述當日係駐衛警人多執的眾攻擊自己，覺得自己並未做錯，是眾人聯合打他。稍後提及自己不是中華民國國民，是其他國家的駐台人員，因屬外交機密，不能透露。未排除有被迫害妄想之可能性。以封閉式問句詢問有無幻想時，個案自述『在監獄有』，但難以詳述其內容。鑑定當日施以智力測驗結果顯示，張員之智能落至百分之五以下，達到智能不足之程度，惟考慮其合作程度有限，此智能測驗結果應屬偏低。張員於鑑定時之態度極為防衛，臨床表示有疑似被害妄想症狀，並可能有幻聽症狀，需考慮是否為『妄想型精神分裂症』患者。惟因張員極度不合作，且缺乏其他家屬或照顧者提供相關資料，是否確為精神分裂症患者，或是不合作偽病，仍待進一步之資料確認。按『精神分裂症』患者，其行為時之精神狀態，應考量其是否為基於幻覺妄想等精神疾病症狀，及其一般認知功能是否受損而為判斷。張員極可能係認知功能下降，採取不當行為取用酒精，而為駐院警查獲時，引致其妄想性之防衛機轉，致出現攻擊行為，其攻擊行為之當時，與精神分裂症所具有之被害妄想、認知功能不良及衝動控制不良有關，但不必然需要攻擊行為處之，故推論張員於攻擊駐院警行為之當時，符合『精神耗弱』狀態，此有亞東紀念醫院94年10月21日精神鑑定報告書在卷可憑（原審卷第41、42頁），又依被告乙○○之前妻丙○○於本院證稱：「85年5月24日結婚，我後來發現他有問題，他在我們住的房間擺滿將 宋七力 的分身照片，我就跟他講說人不可能會分身，他還是很堅信，後來他就帶我到宋七力顯像館那裡，我就看到很多人在那邊膜拜，後來宋七力案發被抓去關，他才將宋七力的照片拿下來，因為宋七力後來已經承認他不會分身。然後每天晚上睡覺的時候他會在床頭點蠟燭，我說這樣很危險，房子是租的燒燬我們賠不起，他說這房子有鬼。後來我就說那我們另外找房子，後來我一天我回家看到他在房間內釘一個鐵釘，上面放柴刀還有一捆線，我自己很害怕，他跟我說沒有關係這是要來除魔，還有一天晚上我聽到沙、沙、沙的聲音，我就他拿著剪刀在空中揮舞，我有問他為何你要這樣做，他說他沒有不知道，我就問他，如果你不知道的話，以後我被你殺死你也會說你不知道，我就有勸他要去治療」等語（本院95年4月14日審判筆錄第3頁），再依為被告乙○○實施本件精神鑑定之醫師 陳俊霖 於本院當庭聽取丙○○之證言後於本院鑑定稱：被告於本件案發時精神分裂症的診斷可以確定，應該要考慮被告的精神狀態是否到達到心神喪失。但因為被告的幻覺妄想內容與案情沒有直接相關，故未達心神喪失，但基本認知功能受精神分裂症影響而嚴重缺損，故在精神耗弱中為重度等語（同上筆錄第8頁），綜上，被告乙○○於案發前後之行為表現及上開鑑定結果，則被告於本案行為時對於外界事務之知覺能力、判斷能力及自由決定意思能力，均較普通人之平均程度顯然減退，而屬精神耗弱之人，至為明顯。
三、被告乙○○於被害人丁○○、甲○○執行公務時，接續持3把鋸齒尖刀刺殺被害人丁○○之要害及刺傷甲○○（傷害部分未經告訴，詳後述不另為不受理諭知部分），藉此強暴方式妨礙被害人丁○○、甲○○執行公務，並基於殺害被害人丁○○之犯意，握持鋸齒尖刀殺害丁○○，被害人經救治後始未發生死亡之結果，核被告乙○○所為，係犯刑法第135條第1項之對於執行職務公務員施以強暴罪、同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告乙○○同時對正依法執行公務之丁○○、甲○○施強暴，侵害同一之國家法益，係實質單一之妨害公務行為，另被告先後刺殺被害人丁○○右上背、左下背部、右大腿各1刀之行為，係基於同一殺人犯意下之接續行為，僅侵害一法益，應僅論以一罪。被告前因犯傷害案件，經臺灣高等法院以91年度上訴字第3804號判處有期徒刑5月，甫於93年7月19日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之刑之上開二罪，為累犯，除法定本刑為死刑及無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條之規定加重其刑。被告著手於殺人行為之實施而未生被害人丁○○死亡之結果，為未遂犯，此部分依刑法第26條前段規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告於本案行為時為精神耗弱之人，依刑法第19條規定，就對於公務員執行職務時妨害公務部分減輕其刑，就殺人未遂部分遞減輕之。被告乙○○所犯上開二罪，係一行為同時觸犯二罪名，具有想像競合犯關係，應從一重之殺人未遂罪處斷。
四、原審以被告 洪慶 同事證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告乙○○殺害被害人丁○○時，已具有殺人之確定故意，原審認為被告乙○○係不確定之殺人故意，自有未洽。㈡原審漏未敘明被告乙○○所犯上開妨害公務與殺人未遂之二罪間之論罪關係，亦有未合，被告乙○○上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，雖無理由，惟原判決有如上之瑕疵，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告如前述之犯罪手段、罹患精神疾病之生活狀況，及被害人丁○○所受傷勢情況，暨犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之主刑。另參諸被告經鑑定為具妄想型精神分裂症患者，其理解力、現實判斷力及衝動控制力明顯有缺損，且被告缺乏病識感，又無良好之家庭或社會支持系統，本身亦無足夠之資源求醫，並以為過往之傷害行為時，判斷其於不慎與他人發生衝突時，缺乏約束攻擊行為之力量，仍有相當危害公共安全之虞，實宜於刑之執行完畢後或赦免後接受持續規則之精神評估與治療，爰依刑法第87條第2項之規定，宣告於被告刑之執行完畢或赦免後，施以監護2年，以期避免因被告罹患精神病症而對其個人及社會造成難以預料之危害。扣案之鋸齒尖刀3把，為被告所有供犯罪所用之物，業經被告於警詢初訊供明在卷（見偵查卷第八頁正、反面），併予宣告沒收。至扣案之被告所有水果刀5把，被告將之倒出在地後，並未持之用以犯罪，此據證人丁○○、甲○○供明在卷，又非違禁物，不予沒收。
五、公訴意旨另以：被告基於殺人犯意，持刀刺殺被害人丁○○時，亦刺傷在旁之被害人即駐衛警甲○○之左小腿，使被害人甲○○受有長2.5公分之穿刺傷，認被告此部分所為亦涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。
㈠按告訴乃論之罪未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴
訟法第303條第3款定有明文。又「告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，原判決既認被告拾刀砍傷左前臂並無殺人故意，變更檢察官起訴法條，改依刑法第277條第1項之傷害罪處斷，該條項之罪，依同法第287條上段規定須告訴乃論，既經告訴人於檢察官偵查中具狀撤回告訴，自應諭知不受理之判決，原審竟從實體上判處罪刑，顯屬於法有違」，最高法院著有47年台上字第41號判例可資參照。且法院對於告訴乃論罪之審理，並不受檢察官起訴之罪名拘束，故如檢察官起訴為非告訴乃論之罪，審判中經法院認為係告訴乃論之罪，且未經告訴人告訴者，則仍應諭知不受理之判決。
㈡查殺人未遂與傷害罪之區別，如前所述，即在下手加害之時
，有無殺意為斷，即被告在主觀上有無奪取被害人性命之預見與欲望。至於被害人受傷之部位、傷痕之多寡、被告所持之凶器、犯罪之動機等，均為法院參考之重要資料，但並非唯一絕對之標準，查被害人甲○○見被告持鋸齒尖刀刺傷丁○○，上前壓制被告，亦遭被告刺傷，而以鋸齒尖刀刺人足部以使人受傷，應為被告所明知，被告於被害人甲○○出手壓制仍以鋸齒尖刀刺之，致被害人甲○○受上開之傷，其有傷害犯意至明，而觀諸被害人甲○○所受之傷為左小腿穿刺傷長2.5公分，有臺北市立聯合醫院仁愛區院診斷證明書在卷可考（偵查卷第31頁），其所傷部分並非人體重要部位，且為足部，又被害人甲○○除受有上開1處長2.5公分之穿刺傷外，別無其他傷勢，自難認被告行為時有致甲○○於死之殺人犯意，是本院認被告此部分所為，應係該當於刑法第277條第1項之傷害罪，而非殺人未遂罪，從而起訴書認被告此部分行為係犯殺人未遂罪，即有未洽。又傷害罪依刑法第287條之規定，需告訴乃論，本件被害人甲○○對於傷害部分已於偵查中表明不提傷害告訴（見偵查卷第70頁），是此部分原應依前述刑事訴訟法第303條第3款之規定為不受理之諭知，惟該部分與前述被告成立犯罪之殺人未遂及對於執行職務公務員施以強暴部分，分別有連續犯及想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第135條第1項、第271條第2項、第1項、第55條、第47條、第26條前段、第19條第2項、第87條第2項、第3項、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國95年5月16日
刑事第十九庭審判長法官林堭儀
法官宋祺法官蔡明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳建邦中華民國95年5月16日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第135條對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑。
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。