臺灣高等法院94年度上字第171號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上字第171號民事判決

裁判日期：民國95年05月16日

裁判案由：返還價金

臺灣高等法院民事判決94年度上字第171號上訴人乙○○訴訟代理人 杜英達 律師
謝啟明 律師被上訴人丙○○
甲○○共同訴訟代理人 陳文雄 律師上列當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國93年12月31日臺灣臺北地方法院92年度訴字第1260號第一審判決提起上訴及追加之訴，本院於95年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
被上訴人丙○○應給付上訴人新台幣肆佰陸拾萬元，及自民國83年2月15日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人丙○○負擔。
本判決命被上訴人丙○○給付部分，於上訴人以新台幣壹佰伍拾參萬元為被上訴人丙○○預供擔保後得假執行，但被上訴人丙○○如於假執行程序實施前以新台幣肆佰陸拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一者。」，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。經查，上訴人追加之訴主張被上訴人先將系爭第38林班內圖號第17
2、184號土地耕作權及地上物售予訴外人丁○○○，嗣又將系爭土地耕作權及地上物售予上訴人，系爭土地耕作權已為訴外人丁○○○取得，致被上訴人給付不能之事實，與原訴主張被上訴人對系爭土地並無任何權利，而詐欺誘騙上訴人購買系爭172、184號土地耕作權，均以系爭土地耕作權及地上物賣賣契約為基礎事實，二訴之原因事實，有其社會事實之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，上訴人雖不同意追加部分，依民事訴訟法第446條第1項前段、第255條第1項第2款之規定，應予准許。又上訴人原請求被上訴人連帶給付新台幣（下同）460萬元及自82年11月13日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，嗣就利息部分減縮自83年2月15日起計算（見本院卷第83頁），依民事訴訟法第446條第1項前段、第255條第1項第3款之規定，亦應准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人二人為夫婦，於82年11月12日向上訴人諉稱坐落台北縣三峽鎮烏來事業區第38林班（下稱第38林班）內圖號第172、184號土地（下稱系爭土地）之耕作權屬被上訴人丙○○所有，系爭土地日後必當放領，願將系爭土地之耕作權及地上所有農作物讓與上訴人，上訴人乃與丙○○簽訂土地耕作權暨地上物讓與（渡）契約，並給付價金460萬元，嗣上訴人於91年間委託他人除草時，始知系爭土地之真正權利人是訴外人 邱建茂 ，邱建茂自60年12月31日起向台灣省政府農林廳林務局新竹林區管理處（下稱林管處）承租含系爭土地在內之38林班地，丙○○對系爭土地並無任何權利，先於80年8月23日將系爭土地出售予訴外人劉國將、丁○○○夫婦，而保留阿城厝角留兩塊土地即圖號第
179、230號土地予 邱阿 用，嗣於90年4月間將第38林班內圖號第172、184、194、247、293號土地之承租權讓與丁○○○。丙○○不但出售其無權處分之標的物，且同一標的物出售兩次，其誘騙上訴人購買顯為詐欺行為。另被上訴人甲○○於兩造訂立買賣契約時全程陪同在場，付款之支票亦為被上訴人二人所共同收取，又有關系爭土地林地耕作權之耕作，繳納租金及後續通知事宜，均為甲○○所經手，甲○○亦於電話通話中自承系爭租地之租金均為其所繳納，則被上訴人二人顯係共同詐騙上訴人，自應連帶負損害賠償之責。爰依民法第184條、第185條、第213條第2項、第203條之規定，請求被上訴人二人連帶給付460萬元及法定遲延利息。另被上訴人並未將系爭土地交付上訴人占有，系爭土地耕作權業於90年4月間為訴外人丁○○○所取得，上訴人無法行使耕作權利，被上訴人就系爭土地之給付，顯有民法第226條所定之情形，上訴人爰依民法第256條規定解除契約，且依民法第259條第1項第1款及第2款之規定，請求返還價金460萬元以及自受領日即83年2月15日起至清償日止之利息等語。並聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人甲○○、丙○○應連帶給付上訴人460萬元，及自83年2月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：丙○○於80年8月23日係將台北縣○○鎮○○段 金敏子 小段132之1、137之4地號土地所有權，與第38林班扣除阿城厝角留兩塊及 邱阿用 竹林小部分土地以外之耕作權賣與丁○○○，而阿城厝角二塊地係指系爭172、184地號土地，故未出售予丁○○○。又丙○○在讓渡系爭土地時，已表明邱建茂將系爭土地耕作權讓與訴外人 高聖吉 ，高聖吉再讓渡予丙○○。丙○○與上訴人簽約時並將出租造林契約書、不動產買賣契約書2份交付上訴人收執，且將系爭土地及地上農作物全部點交予上訴人，丙○○並無施用詐術，且上訴人購買系爭土地耕作權後曾請丙○○找人幫上訴人種竹子及除草，上訴人使用系爭土地約10年，突稱10年前受騙，與常理有違。上訴人買受的是系爭林地耕作權，被上訴人也已將系爭林地交付上訴人耕作，且名實相符，被上訴人顯然並未施用詐術，上訴人也未有陷於錯誤之可言，故無詐騙侵權行為可言。至上訴人主張嗣後有訴外人丁○○○出而主張張系爭林地耕作權為其所有，乃是否涉有權利瑕疵擔保問題，要非被上訴人當初買賣之際有無詐欺之問題。又耕作權之最主要內容為對土地之耕作使用、收益，被上訴人丙○○在簽約同時已將系爭172號、184號土地點交與上訴人使用收益以迄今日，上訴人並委由被上訴人除草種果樹，故被上訴人並非未給付（交付），本無所謂給付不能之問題；而依兩造間讓與契約㈣之約定「日後俟政府機關核准放領可辦移轉登記所有權時，乙方應協助辦理取得產權清楚為止。」，耕作權之移轉登記以政府機關准予放領為條件，在此項條件成就前，即政府機關准予放領前，給付期尚未屆至，亦不生給付不能之問題。至丁○○○之取得土地耕作權，非源自被上訴人移轉而來，而係源自訴外人邱建茂，顯然亦非可歸責於被上訴人事由所致，被上訴人亦無庸負賠償責任。縱認被上訴人應予賠償，然參照最高法院92年度台上字第829號判決，系爭土地既已交付上訴人使用多年，上訴人因此而享有利益。且耕作使用已達12年之久，耕作權之價格應有變動，故均應扣抵。上訴人請求被上訴人給付原價460萬元顯有未當，另甲○○並未參與系爭土地耕作權及地上農作物讓渡事宜，並無任何詐欺上訴人之行為等語。並聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、上訴人主張台北縣三峽鎮烏來事業區第38林班含圖號第172、179、184、194、230、247、293號7筆國有地，被上訴人丙○○於82年11月12日與上訴人簽立土地耕作權暨地上物讓與（渡）契約，約定將38林班圖號第172、184號土地之耕作權及地上農作物讓與上訴人，被上訴人丙○○並已收受價金460萬元，系爭38林班圖號地172、184號土地業已登記為訴外人丁○○○承租之事實，業據提出上訴人與被上訴人丙○○簽訂之土地耕作權暨地上物讓與（渡）契約、租地範圍表、行政院農委會林務局新竹林區管理處90年4月4日90竹政字第902102322號函、支票影本2紙為證（見原法院卷第7至8、
38、107頁、本院卷第87至88頁），並經證人 趙守瑞 證稱：簽約翌日交付價金支票等語（見原法院卷第116頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信此部分主張為真實。
五、上訴人復主張被上訴人丙○○於80年8月23日將第38林班內圖號第172、184、194、247、293號土地之承租權讓與丁○○○，並保留阿城厝角留兩塊土地即圖號第179、230號土地予邱阿用，故系爭172、184地號之承租權已讓予訴外人丁○○○，詎被上訴人誘騙上訴人購買，丙○○不但出讓其無權處分之標的物，且同一標的物出讓兩次，顯為詐欺行為，又被上訴人甲○○與丙○○為夫妻，於兩造訂立買賣契約時全程陪同在場，且帶同上訴人夫婦至代書處簽約，付款之支票亦為被上訴人二人所共同收取，另包含系爭土地在內之有關林地耕作權之耕作，繳納租金及後續通知事宜，均為甲○○所經手，被上訴人二人顯係共同詐欺上訴人460萬元等語。
被上訴人則否認上情，並以前詞置辯。經查：
㈠國有第38林班原為訴外人邱建茂承租造林，邱建茂於69年8
月4日將第38林班之耕作權及台北縣○○鎮○○段金敏子小段132之1地號土地所有權全部讓與訴外人高聖吉，被上訴人丙○○復於74年8月19日自高聖吉受讓第38林班之耕作權、地上耕作物及台北縣○○鎮○○段金敏子小段132之1、137之4地號土地所有權全部之事實，業據被上訴人提出上訴人不爭執其真正之邱建茂與林管處間簽訂之國有森林用地出租造林契約書、邱建茂與高聖吉間簽訂之不動產買賣契約書、高聖吉與丙○○間簽訂之不動產買賣契約書各一份為證（見原法院卷第54至60頁），且邱建茂於台北地方法院檢察署92年度偵字第4547號上訴人告訴被上訴人詐欺案偵查中陳稱：
「烏來事業區第38林班地內之國有林地承租係伊父留下來，…，69年間賣給高聖吉是伊與 邱正光 的部分，…，高聖吉又賣給丙○○…。」等語（參見台灣台北地方法院檢察署檢察官92年度偵字第4547號不起訴處分書，原法院卷第62頁），顯見被上訴人丙○○確係自邱建茂、高聖吉輾轉受讓而於74年間買受第38林班之耕作權；另參照上訴人與被上訴人丙○○間讓與契約約定：「㈡讓渡標的（乙方土地耕作權利標示）並乙方代表邱建茂（前手承租人）台灣省國有林地（‧‧‧已在現場指示業經受讓人知悉了解）。」（見原法院卷第7頁），及證人即上訴人之夫趙守瑞證稱丙○○有提出上揭國有森林用地出租造林契約書、不動產買賣契約書，及標明地號之圖等語（參見原法院卷第117頁），足認被上訴人丙○○在讓渡系爭土地耕作權時，已向上訴人表明其就系爭土地之耕作權係向前手頂讓而來。又按租地造林人擅自轉讓或轉租者，林務局得終止租約，並將其地上物收歸國有，如有損失，租地造林人應依約賠償。又租地造林成林後，租地造林人擬變更名義或將其權利轉讓他人時，應敘明理由，聯名向林管處申請核准，並報請林務局核備。89年12月21日廢止之臺灣省國有林事業區出租造林地管理辦法第3條第1項第7款、第20條定有明文。是租地造林人並非不得將租地轉讓他人，被上訴人丙○○自邱建茂、高聖吉輾轉受讓而於74年間買受第38林班之耕作權，其後將耕作權轉讓予上訴人，如經原承租人與受讓人聯名向林管處申請核准，非法所不許。上訴人主張丙○○諉稱系爭土地耕作權利人為其所有，詐欺誘騙上訴人受讓云云，並不足取。
㈡被上訴人丙○○於80年8月23日以賣主（即邱正光、邱建茂
、 邱建興 、邱阿用）代理人名義將台北縣○○鎮○○段金敏子小段132之1、137之4地號土地所有權，與第38林班扣除其中阿城厝角留兩塊及邱阿用竹林小部分外之耕作權出賣與丁○○○之事實，有兩造所不爭執之丁○○○不動產買賣契約書（見原法院卷第63至64頁）在卷可稽（被上訴人丙○○係自邱建茂、高聖吉輾轉受讓而於74年間受讓第38林班之耕作權，已如前述，是丙○○雖以賣主代理人名義出讓系爭38林班之耕作權，出讓人實為丙○○），被上訴人雖據此辯稱阿城厝角留兩塊係指系爭土地即38林班圖號第172、184號土地，邱阿用竹林小部分始為圖號地179、230號土地。然參照上訴人所提邱建茂四兄弟於81年4月11日簽立共有土地分割協議書，而被上訴人丙○○為邱建茂、邱正光之連帶保證人，該協議書第3點特別載有第38林班第179、230圖號面積0.48公頃係邱阿用原有造林地租權全部，任何他人不得損害其權益等語（見原法院卷第105、106頁），顯見邱建茂四兄弟所欲保留者為179、230圖號土地之耕作權，而非第172、184號圖號土地，且為丙○○所知悉。另據邱正光於上開詐欺案中證稱：阿城就是 戴沐城 ，阿城厝角是他家自己的茶園，再過去一點是我表弟的地，表弟的地再過去才是172號的地，契約寫的阿城厝角根本沒有我們的地，不是如丙○○所說的172及184圖號地，丁○○○來找我們拿證件過戶，才發現丙○○連當初我們沒出賣的179及230圖號也一起賣掉了等語（見本院卷第144、145頁），邱建茂於上開詐欺案中亦證述丙○○於80年8月23日以邱建茂等四兄弟之代理人名義，將38林班第172、184、194、247、293號圖號等5筆土地及四兄弟保留之179、230圖號土地耕作權售予丁○○○（見台灣台北地方法院檢察署檢察官起訴書，本院卷第108頁）等語，而據製作丁○○○與邱正光等4人不動產買賣契約書之代書 黃洲信 於台北地方法院93年度偵續字第282號詐欺案中證稱：
「‧‧‧買賣契約的備註『阿城厝角‧‧‧歸甲方』是指買○○○鎮○○段金敏子小段132之1、137之4兩塊田地內，要保留一小部分給邱建茂及邱建興等人。因為保留的部分無法特定標示，故以『阿城厝角‧‧‧竹林小部分』等言敘述要保留地的特徵。」（見本院卷第140頁）；邱正光、邱建茂所稱保留179、230圖號土地耕作權，雖與代書黃洲信所稱保留阿城厝角部分係○○○鎮○○段金敏子小段132之1、137之4兩塊田地內，要保留一小部分給邱建茂及邱建興等人不同，然皆未稱保留172、184圖號土地耕作權，足認上開80年8月23日丁○○○不動產買賣契約中所載「阿城厝角留兩塊」及「邱阿用竹林小部分」並非指第172、184圖號土地；被上訴人雖抗辯「邱阿用竹林小部分」係指179、230圖號土地，故「阿城厝角留兩塊」即為172、184圖號土地，惟依上開分割協議書所載179、230圖號保留部分面積達0.48公頃，占38林班7筆土地面積2.77公頃之百分之17，顯非38林班7筆土地之小部分，故丁○○○契約中所稱「竹林小部分」應非指179、230圖號土地，被上訴人以丁○○○契約中所載「邱阿用竹林小部分」即指保留予邱阿用之179、230圖號土地，抗辯「阿城厝角兩塊」為172、184圖號土地，尚非可採。
被上訴人又辯稱 劉張 邱月 於本院84年度上字第1581號判決中主張其未購買172、184號土地（見本院卷第34頁），然經本院詳閱84年度上字第1581號判決（見原法院卷第121至127頁），劉張邱月僅稱保留「阿城厝角兩塊」、「邱阿用竹林小部分」未購買，並未指保留部分即為172、184號土地，且「阿城厝角留兩塊」係指179、230圖號土地，如前所述，其餘土地包括172、184圖號土地耕作權已讓與丁○○○，上訴人主張被上訴人將系爭172、184圖號土地耕作權及地上物讓與丁○○○，再將同一土地讓與上訴人，即非無據。
⒉被上訴人丙○○雖將系爭172、184圖號土地耕作權及地上物
先後賣給丁○○○、上訴人，然依丙○○與上訴人土地耕作權及地上物讓與（渡）契約㈣約定系爭172、184圖號土地耕作權利無第三人占有及其他糾葛，日後政府機關核准放領可辦移轉登記時，丙○○應協助上訴人取得產權等語（見原法院卷第7頁），丙○○有將系爭172、184圖號土地交付上訴人使用收益，並在政府機關核准放領時協助上訴人取得所有權之義務；上訴人主張丙○○並未將系爭172、184圖號土地交付上訴人使用、收益，惟依系爭讓與契約㈡記載：「‧‧‧（台北縣三峽鎮烏來事業區第38林班第172地號及第184地號亦即所在是 邱阿勇 （應為邱阿用）後面第①②塊地已在現場指示業經受讓人（即上訴人）知悉了解）。」，上訴人亦自承當初有在現場指界，沒有交付等語（見本院卷第81頁）、被上訴人丙○○在將系爭172、184圖號土地耕作權賣給上訴人後，曾給被上訴人錢去整理土地請人除草種果樹（見原法院卷第145頁、本院卷第43、44、81頁）等語，其就被上訴人丙○○抗辯上訴人曾託丙○○在172、184圖號土地上種植果樹亦不爭執（見本院卷第100頁）；又證人即上訴人之夫趙守瑞亦證稱：「‧‧‧長時間下來都是由被告（即被上訴人）二人去打理，被告如果要委託人去除草會向我拿錢去除草，直到91年我請人去除草，邱阿用去通知 張秋月 要去抓我委託的這位黃先生‧‧‧」（見原法院卷第116頁），而證人丁○○○復證稱其未使用過土地、被上訴人丙○○未將土地交付予丁○○○等語（見本院卷第99頁），顯見丙○○將系爭172、184圖號土地耕作權讓與丁○○○時，並未將土地點交予丁○○○使用，而係在讓售系爭178、184圖號土地與上訴人時，上訴人逕委託丙○○在系爭172、184土地上為除草、種植果樹等使用收益之行為，自堪認丙○○並未將系爭172、184號土地點交予丁○○○使用；另參照被上訴人丙○○於訂約之初即明白告知系爭172、184號土地耕作權係其輾轉自邱建茂處取得，且系爭172、184圖號土地嗣後雖經丁○○○於90年間變更登記為承租人，致上訴人不得使用收益系爭172、184號土地，惟此為丁○○○與原登記承租人邱建茂向林務局申請換約承租（見原法院卷第73頁）所致，並非被上訴人故意為之，僅足認被上訴人丙○○未盡力協助上訴人取得登記為系爭172、184號土地承租人，致丁○○○以登記承租名義人排除上訴人就系爭172、184號土地之使用收益，而生債務不履行之問題，尚難以此即認被上訴人丙○○蓄意詐騙上訴人購買系爭172、184號土地耕作權。被上訴人丙○○抗辯其未詐騙上訴人等語，即非無據。
⒊按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。民法第184條、第185條分別定有明文。又按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。最高法院著有48年台上字第481號判例可資參照。上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶賠償，被上訴人二人否認有侵權行為，自應由上訴人就被上訴人有何故意或過失不法侵害上訴人權利之行為、上訴人受有損害、侵害行為與損害間有相當因果關係等節，負舉證之責。上訴人既未能證明被上訴人丙○○詐騙上訴人，其本於侵權行為法律關係，請求被上訴人丙○○、甲○○連帶賠償460萬元及利息，即非可採。
六、按債權人於有民法第226條因可歸責於債務人之事由，致給付不能之情形，得解除其契約，為同法第256條所明定。又契約一經解除，與契約自始不成立生同一之結果，故因契約所生之債權債務，溯及當初全然消滅，其已由他方所受領之給付物，依同法第259條第1款之規定，自應返還（最高法院40年台上字第1020號判例意旨參照）。系爭被上訴人丙○○與上訴人82年11月12日土地耕作權暨地上物讓與（渡）契約㈣約定「本件所有標的耕作權利絕無第三人佔有及其他糾葛等為礙，倘如有上述之情事，應由乙方（即丙○○）負責排除釐清，否則乙方應負法律責任‧‧‧」（見原法院卷第7頁），是被上訴人丙○○依上開讓與契約，除應交付系爭
172、184圖號土地予上訴人占有、使用、收益外，尚須排除釐清系爭土地遭第三人占有或其他糾葛，亦即使上訴人於政府機關核准放領後而取得系爭172、184號土地所有權前，得排除他人占有使用系爭172、184號土地。丙○○抗辯將系爭
172、184圖號土地出售予上訴人，並由丙○○代為除草種果樹，已將上開土地交付上訴人云云，惟查上訴人主張系爭土地並未交付使用，僅由丙○○在現場指出方向，並委由丙○○代為除草等，因為受讓的係土地耕作權利，重點在將來放領後可以取得所有權之權利等語，核與證人即上訴人配偶趙守瑞亦證稱被上訴人大概指系爭土地等語（見原審卷本院卷第81、82、151頁）相符，復揆諸系爭讓與契約㈡記載：「‧‧‧（台北縣三峽鎮烏來事業區第38林班第172地號及第
184地號亦即所在是邱阿勇（應為邱阿用）後面第①②塊地已在現場指示業經受讓人（即上訴人）知悉了解）。」，並未記載點交由上訴人使用收益，參諸丁○○○亦稱丙○○在遠處指出出售土地，不知正確方向等語，足證丙○○在38林班占地廣大深山林中，僅大略指出方向，並未至系爭土地點交上訴人使用，雖被上訴人復抗辯上訴人於91年間自行委託訴外人 黃福寬 代為除草，足證被上訴人有點交系爭土地云云，並提出92年度偵字第4547號告訴狀影本為證（見本院卷第
156、158頁），惟上訴人陳稱上訴人委託黃福寬去除草，僅黃福寬去除草時，已被告知土地係他人所有（見本院卷第154頁背面），且參諸上開告訴狀亦僅陳述上訴人自行委託黃福寬代為除草時，「始」知上開土地為邱阿用占有種薑等語，並無已受點交占有之陳述，尚難遽認系爭土地已點交予上訴人。又嗣後因訴外人丁○○○與系爭172、184號土地原承租名義人申請變更登記，致丁○○○取得登記為172、184號土地之承租人，排除上訴人對系爭172、184號土地之占有，並由丁○○○占有系爭172、184號土地，被上訴人丙○○復未能協助上訴人取得占有使用系爭土地之正當權源，其給付自屬不能。上訴人已於94年6月2日解除契約（見本院卷第
52、56、86頁），其請求被上訴人丙○○返還已給付之價金460萬元，即非無據。又按契約解除時，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第2款定有明文，上訴人於訂約後，開立發票日期82年11月30面額日200萬元支票及83年2月15日面額260萬元支票交付被上訴人丙○○，有支票影本在卷足稽（見本院卷第87至88頁），是上訴人請求被上訴人丙○○給付自83年2月15日起之利息，亦非無據。至被上訴人甲○○並非系爭土地耕作權及地上物買賣契約之出賣人或保證人，上訴人請求被上訴人甲○○連帶給付上開金額，即非可採。
七、綜上所述，上訴人以共同詐欺侵權行為法律關係，請求被上訴人連帶給付460萬元本息，為無理由，不應准許。惟被上訴人丙○○未能使其交付上訴人占有、使用、收益之系爭38林地172、184號土地並合於繼續占有、使用、收益之狀態，上訴人本於債務不履行之法律關係，解除系爭土地耕作權暨地上物讓與（渡）契約，並追加請求被上訴人丙○○給付
460萬元，及自民國83年2月15日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。另原審就共同侵權行為部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法無違，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。追加之訴部分有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人追加請求不應准許部分，應駁回其訴。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國95年5月16日
民事第十三庭審判長法官陳昆煇
法官陳駿璧法官李錦美正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年5月16日
書記 官明祖全 附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。