裁判字號：臺灣新北地方法院104年抗字第207號民事裁定
裁判日期：民國105年03月28日
裁判案由：拍賣抵押物
臺灣新北地方法院民事裁定104年度抗字第207號抗告人 翁海
翁 鄭月雲 相對人 翁世凱 上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於民國104年8月13日本院104年度司拍字第341號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
相對人於原審之聲請駁回。
聲請程序費用新臺幣壹仟元及抗告程序費用新臺幣壹仟元由相對人負擔。
理由
一、按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條定有明文。又因聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，採形式審查理論，抵押權人向法院聲請拍賣抵押物，法院自程序上應審查之拍賣要件有二：（一）抵押權有無依法登記；（二）債權是否已屆清償期而未受清償者。以作為是否許可強制執行之依據。如其債權未屆清償期者，即不應裁定准許拍賣抵押物甚明。
二、相對人於原審聲請意旨略以：相對人於民國84年9月26日以原裁定附表所示不動產（下稱系爭不動產）為債務人翁海向聲請人父親 翁進 所負債務之擔保，設定新臺幣（下同）50萬元之抵押權（債權總金額5,013,000元，債權額比例500/5013），並依法登記在案。 嗣翁進 於104年1月間死亡，由聲請人繼承抵押債權及其抵押權，茲債務人對聲請人負債50萬元，且翁海與翁進於84年9月20日和解契約書第3條所列債權清償期屆至之時點【即抵押土地經重劃解除禁建，即為改建房屋，以該抵押土地及新建房屋出售後（或不為改建，逕將抵押土地出售後，再行清償）。倘土地經重劃解除禁建後，乙方（即抗告人）不為改建或出售，經甲方（即相對人之父翁進）定期催告後仍不履行，即喪失期限利益……】。按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時（最高法院84年度台上字第1809號判決參照），查系爭不動產因重劃解除禁建之發生已不能，故債權之清償期已屆至，相對人遂委請律師發函催告抗告人定期履行給付義務，惟抗告人仍置之不理，為此聲請准予拍賣抵押物。並提出他項權利證明書、不動產登記簿謄本、和解契約書、支票影本、聲請人分割繼承協議書、催告函等影本為證。
三、抗告意旨略以：抗告人與相對人之父翁進於84年9月20日簽訂之和解契約書第3條明定：「甲方（即翁進等6人）同意乙方（即抗告人）俟抵押土地經重劃解除禁建，即為改建房屋，以該抵押土地及新建房屋出售後（或不為改建，逕將抵押土地出售後）再行清償。倘土地經重劃解除禁建後，乙方不為改建或出售，經甲方定期催告後仍不履行，即喪失期限利益，甲方有權實行抵押權，乙方絕不異議。」查系爭不動產係位於新北市新泰塭仔圳市地重劃區第五區範圍內之土地，而此市地重劃案自97年起即經新北市政府多次徵求地主參與重劃意願，目前已進入開發案內之建築改良物查估作業階段，可見此市地重劃案尚在規劃中，系爭不動產並無解除禁建之情事，依上開契約約定，抗告人所負債務之清償期尚未屆至，相對人自無權實行抵押權。又抗告人僅就其中部分之債權比例設定抵押權予相對人之父翁進，抵押物之拍賣尚不能擴大及於系爭不動產之全部。爰依法定期間內提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
四、按定有清償期者，債權人不得於期前請求清償，民法第316條前段定有明文。又約定之清償期及清償條件，倘經雙方意思表示合致，本諸契約自由原則，自非法所不許，並於雙方以意思表示合致而約定清償期及清償條件後，雙方間之法律關係即應依渠等之約定為依據，故實行抵押權應於清償條件成就或期限屆至時始得行使。查抗告人與翁進、 李進益 、陳慶元、 林忠建 、 張聰明 、 張金富 等人所簽訂之和解契約書第
3條約定係本件抵押權所擔保債權之清償期，並約定系爭抵押土地於「重劃解除禁建」事實發生為債務清償期屆至之時。相對人即原審聲請人自應就其主張「重劃解除禁建」之發生已不能，故清償期已屆至一事為舉證。然查，系爭不動產尚在市地重劃案規劃中，有臺北縣政府97年5月15日北府地劃字第00000000000號函（見本院卷第22、23頁），且相對人亦未提出足資證明系爭不動產「重劃解除禁建」之發生已不能，或其他清償期已屆至之證據，是難認抗告人所負債務之清償期已屆至。從而，揆諸前揭說明，本件擔保之債權既未屆清償期，法院即無從准許拍賣抵押物。原裁定准許拍賣抵押物，於法容有未合。抗告人聲明廢棄原裁定，為有理由，應由本院予以廢棄，並裁定如主文第2項所示。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第492條、第95條、第78條、第85條第1項，裁定如主文。
中華民國105年3月28日
民事第四庭法官毛彥程以上正本係照原本作成。
本件不得再抗告。
書記官王元佑中華民國105年3月28日