裁判字號：最高法院97年台上字第3082號刑事判決
裁判日期：民國97年07月03日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三０八二號上訴人甲○○選任辯護人 李合法 律師
趙培皓 律師上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年五月十九日第二審判決（九十四年度上訴字第四一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度營偵字第六二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由殺人未遂部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、被害人乙○○於民國九十三年五月二十日警詢時稱：「……當該名男子（指上訴人）用手摀住我的嘴巴時……，於是我彎下腰想要逃走，但是該名男子卻把我推倒在地上，然後又用手掐住我脖子，我一直掙扎要逃跑，然後我感覺到脖子右側一陣疼痛……」等語。被害人於九十三年十月二十二日第一審調查時又稱：「我今天說的才正確，當時被告（指上訴人）沒有掐住我的脖子，只是摀住我的嘴巴」等語。其所述核與上訴人所述係因上訴人遭被害人咬痛左手，因疼痛不堪，而於二人拉扯跌倒時，上訴人手持之水果刀才不慎劃傷被害人頸部之說法相符，則上訴人應無殺害被害人之未必故意。按被害人九十三年五月二十日之警詢筆錄係於案發次日製作，記憶較為清晰，且未摻入其他主觀因素，應較為可信，並對上訴人有利，然原判決不採被害人於九十三年五月二十日警詢時之供述，復未說明理由，有判決不備理由之違法。㈡、原判決片段摘取行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院北總內字第０九四０００二０二九號函之文義，稱「又本件無法僅憑被告之血液乙醇濃度，斷定其精神狀態及對事務之判斷能力是否受影響……」、並謂「況觀之員警 陳進賢 九十三年五月二十日製作之報告書一份、追緝被告甲○○現場圖一紙，可知員警在追捕被告途中係經過多條巷、路，始逮捕到被告，歷時約三十分許，則被告辯稱案發當晚，因情緒低落而飲酒，惟不勝酒力致意識不清楚，即使當時沒有呈現昏迷狀態，但其精神狀態也會受到酒精之影響，而喪失對事務之一定的判斷程度云云，自不足採。復查無其他被告甲○○於案發時已陷於心神喪失或精神耗弱之事證，自無從據該檢驗報告而為有利於被告甲○○之認定。」，而認上訴人因酒後判斷事理及控制行動能力降低，致本案發生等主張不足採。惟查，上訴人即使能於案發後逃離現場、與警方追逐一段路程，亦僅能認上訴人之體能可能不會受其當日飲酒量之影響。然上訴人自始爭議其係因酒後發生判斷事理及控制行動能力降低之情，要與其體能狀態無關。又上開函文稱：「一般而言，血液乙醇檢驗值達50mg/dl，可能會產生欣快感，無法專注、判斷力及控制力減低等症狀。」，且該函附件一亦載明「血中乙醇濃度（mg/dl）：50－100；臨床症狀：增加反應時間、判斷力降低、細微動作不協調、構音因難」等情，應屬臨床統計之一般人酒後反應，而上訴人體質並無特殊之情，應可認上訴人酒後亦有上開反應，原判決未依前開函文之說明，為有利上訴人之認定，亦未說明理由，實有判決不備理由之違法。且原審未對上訴人進行該函提及之身體檢查、認知測驗，以判斷上訴人是否會因血中乙醇濃度達50mg/dl，而有判斷事理及控制行動能力降低之情，此屬對上訴人之利益有重大關係事項，原審卻未依職權加以調查，亦有應調查之證據而未調查之判決違法。㈢、依原判決所載被害人之傷勢，被害人受傷之際，應已疼痛不堪，體能驟降，應無法再咬住上訴人左手手指不放，且依常理，一般人突然受到身體傷害而有強烈疼痛感覺時，直覺反動作應係以手抵住或摀住受傷部分。故被害人所述於遭上訴人割傷後，才咬住上訴人左手手指不放等情，即與經驗法則相違。原判決未就上訴人主張被害人於脖子受到刀傷後，應無能力再猛咬上訴人左手手指之陳述予以調查，有判決不備理由之違法。㈣、原判決既認上訴人基於不法意圖攜帶其所有之水果刀、尖刀各一把及螺絲起子二支，無故侵入被害人住宅，依常情，果為事實，上訴人必係為侵入住宅或其他特定之犯罪目的，而攜帶前開水果刀、尖刀各一把及螺絲起子二支，侵入他人住宅。按刑法第三十八條第一項第二款，亦未言明須供特定犯罪預備之物，方得沒收，只要可認係供某種犯罪預備之用，應依法沒收。是無論上訴人攜帶其所有之水果刀、尖刀各一把及螺絲起子二支，係供侵入住宅之犯罪所用，或供其他特定犯罪預備之用，皆應沒收之。就此，原判決僅沒收水果刀，卻未於主文中諭知沒收尖刀一把及螺絲起子二支，應有判決違背實體法則之違法。又判決事實欄上訴人所有之尖刀一把及螺絲起子二支，顯係供上訴人施行侵入被害人住宅犯罪行為所用之物；惟原判決理由欄第二點卻又記載「至扣案之尖刀一把及螺絲起子二支，雖為被告甲○○所有，然乏其他積極事證足認係供其犯罪所用或供犯罪預備之物，爰不併予宣告沒收之。」，亦即認扣案之尖刀一把及螺絲起子二支，非供上訴人侵入他人住宅犯罪所用，就此，原判決亦有判決理由矛盾之違法等語（其他上訴意旨係關於無故侵入他人住宅部分之指摘）。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載基於殺人之不確定故意，持水果刀割殺被害人之右側頸部，致被害人右頸受有深達一．五公分、長達十公分之深部割裂傷，造成數條頸動脈支管及周邊韌帶被割斷，大出血約二千毫克，幸經鄰居 周淳淳 聽聞聲響而出言詢問並前往查看，上訴人見狀即持水果刀逃逸，被害人經其胞弟送醫急救，始倖免於難之犯行。係以該事實已據被害人於偵查及第一審審理時結證屬實。並有奇美醫院函覆之被害人病歷資料及專用病情摘要、行政院衛生署新營醫院關於被害人之傷害診斷書、被害人受傷傷口照片在卷可稽。扣案之水果刀及上訴人所著上衣之血跡經鑑驗結果，其ＤＮＡ與被害人ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同，有勘驗採證同意書及內政部警政署刑事警察局鑑驗書附卷可憑，堪認扣案水果刀及上訴人所著上衣之血跡，係屬被害人之血跡。又證人周淳淳就如何聞聲上前查看，見被害人頸部受傷流血甚多，上訴人即從屋內玄關往外逃逸等情，已於警詢供證甚詳。而被害人與上訴人素無仇怨，殊無冒刑法偽證罪責，刻意誣陷上訴人之理，故其指訴情節應堪採信。此外，並有警員陳進賢製作之追緝上訴人現場圖、卷內之扣押書、刑案現場照片、扣案水果刀照片、上訴人案發時所著之黑白橫條紋上衣與藍色牛仔褲照片等可資佐證等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人殺人未遂犯行足堪認定。並以核上訴人此部分所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，依未遂犯規定減輕其刑後，再酌情量處有期徒刑七年。復指駁、說明上訴人否認有殺人犯意，所辯：因被害人咬住伊左手手指，才出右手扳開被害人嘴巴，二人均因重心不穩跌倒，伊因而不慎劃傷被害人頸部云云，與上開事證不符，為不足採信；上訴人於案發當晚固因飲用酒類，其血液中含有乙醇（酒精）成分為五十mg／dl，有行政院衛生署新營醫院九十三年五月二十日微量元素／藥／毒物測定檢驗報告一紙附卷可憑。然此僅會使其神經協調功能輕微降低，有行政院衛生署新營醫院九十三年十月二十一日九十三署新營醫病字第九三０００四五三二號函一紙在卷可查。又本件無法僅憑上訴人之血液乙醇濃度，斷定其精神狀態及對事務之判斷能力是否受影響，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院九十四年三月九日北總內字第０九四０００二０二九號函附卷可稽。況觀之員警陳進賢九十三年五月二十日製作之報告書一份、追緝上訴人之現場圖一紙，可知員警在追捕上訴人途中係經過多條巷、路，始逮捕到上訴人，歷時約三十分許，則上訴人辯稱案發當晚，因情緒低落而飲酒，惟不勝酒力致意識不清楚，即使當時沒有呈現昏迷狀態，但其精神狀態也會受到酒精之影響，而喪失對事務之一定的判斷程度云云，自不足採。復查無其他上訴人於案發時已陷於心神喪失或精神耗弱之事證，自無從據該檢驗報告而為有利於上訴人之認定等理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法云云，惟查被害人於警詢中之陳述固與其於偵查、法院審理中之證言不盡相符，然同一證人前後供述證言彼此如有部分不能相容，則法院採信其部分之證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由之情形尚有未合。上訴意旨以原判決採信被害人偵、審中之證言，未說明不採納被害人警詢中之供述之理由，有判決不備理由之違法云云，尚有誤會，並非合法之上訴理由。原判決理由欄一、乙、㈣、已詳敍案發當晚上訴人雖曾飲酒，惟尚未因而陷於心神喪失或精神耗弱之程度，無從依據行政院衛生署新營醫院之微量元素／藥／毒物測定檢驗報告而為有利於上訴人之認定之理由，上訴意旨謂原判決未說明其理由，為違法云云，並非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。又上訴人於原審並未就其所辯因飲酒致精神狀態受影響，喪失對事務之一定程度之判斷能力等情，聲請調查證據，而原審認此部分之事證已明，而不須再對上訴人進行身體檢查、認知測驗之必要，此為原審調查證據職權之合法行使，不得任意指摘為違法。依被害人於第一審之證詞，被害人於遭上訴人割傷頸部後，並未失其意識，且能以右腳踢門向鄰居求救，則被害人所述被割傷後用嘴咬上訴人之手指，以求脫困等情，並無違經驗法則，原判決採信被害人之指訴，並無上訴意旨所指之違法可言。原判決並未認定上訴人攜帶水果刀、尖刀、螺絲起子之初，係為供犯殺人罪使用或預備供殺人之用，亦未認定上訴人攜帶上述兇器係用以侵入他人住宅之用，而係認為不明之不法意圖而攜帶。該不明之不法意圖，因上訴人未著手實行犯罪，而不成立犯罪，原判決自不得以上述兇器係為該不明之不法意圖攜帶予以沒收。又上訴人既以所有之水果刀用以殺被害人，則該水果刀自係上訴人所有供上訴人犯殺人未遂罪所用之物，原判決依刑法第三十八條第一項第二款、第二項規定予以宣告沒收，亦無不合。上訴意旨謂上訴人所攜帶之尖刀一把及螺絲起子二支，係供侵入住宅所用之物，原判決未予宣告沒收，為違法云云，乃係自行認定事實，而非依據原判決認定之事實所為之任意指摘；況被告所有供犯罪所用及供犯罪預備之物，係得沒收，並非必沒收，縱未予宣告沒收，亦不違法，故上訴意旨指摘原判決未宣告沒收尖刀及螺絲起子為違法云云，亦非適法之上訴理由。至於其他上訴意旨，乃係就原審依憑證據所為認事採證職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指摘為違法，並重為事實之爭執，否認有殺人犯意，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
無故侵入住宅部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人所犯無故侵入他人住宅罪部分，原判決係依刑法第三百零六條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年七月三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月十一日
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