裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4086號刑事判決
裁判日期：民國96年12月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4086號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現另案於臺灣桃園監獄執行中上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度審訴字第42號，中華民國96年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度毒偵字第2014號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決；又諭知免訴判決者，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第1款、第307分別定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用（60年台非字第77號判例）。
二、公訴意旨略以：甲○○前曾因施用毒品案件，經法院裁准令入戒治處所施以強制戒治，於民國（下同）93年1月9日釋放出監。又曾因竊盜及毒品危害防制條例等案件，經臺灣桃園地方法院分別判處有期徒刑9月及6月確定，經聲請更定為應執行有期徒刑一年二月確定，甫於94年10月31日縮刑期滿執行完畢。詎猶未戒除毒癮，於前揭強制戒治執行完畢釋放出監之5年內，於96年1月7日下午2時46分許為警採尿之時起回溯26小時內之某時，在某不詳處所，施用第一級毒品海洛因。為警於96年1月7日下午1時30分許，攔檢查獲，因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品犯嫌等語。
三、經查：
㈠、公訴人以被告於96年1月7日下午2時46分許為警採尿之時起回溯26小時內之某時，在某不詳處所，施用第一級毒品海洛因，因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌提起公訴云云，惟被告於96年1月7日下午2時46分許為警採尿之時起回溯26小時內之某時有施用第一級毒品海洛因之犯行，即被告可能施用毒品之時間介於96年1月6日12時46分至96年1月7日下午2時46分之間，被告另因施用毒品案件，已由臺灣桃園地方法院於96年2月27日以95年訴字第2415號判決認定之被告自95年7月初某日起，至96年1月6日止，有多次施用第一、二級毒品海洛因、安非他命，並於96年3月26日確定。此有前述起訴書、臺灣桃園地方法院刑事判決書及被告全國前案紀錄表各一份在卷足稽。
㈡、而臺灣桃園地方法院95年度訴字第2415號刑事判決所認定之事實略為：【甲○○於強制戒治執行完畢釋放出所後五年內，復基於反覆持續施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之犯意，自95年7月初某日起，至96年1月6日止，在台灣區某不詳處所，非法多次施用第一、二級毒品海洛因、安非他命，嗣分別為警於如附表所示時、地查獲，並扣得如附表所示之物】，該案原臺灣桃園地方法院檢察署檢察官95年度毒偵字第4292號起訴書之事實略為：【甲○○基於施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之犯意，於95年8月12日下午4時20分許經警採集尿液檢體時點回溯26、96小時內某時，在某不詳處所，施用第一、二級毒品海洛因、安非他命，嗣於95年8月12日下午3時30分許，在桃園縣○○鄉○○路○○○巷○號前，為警查獲持有第一級毒品海洛因乙小包（毛重0.2公克）】，又臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於起訴後，又以集合犯之法律關係移送併辦，其95年度毒偵字第5389號併辦意旨書之事實略以：【甲○○基於施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之犯意，於民國95年7月23日下午1時40分許為警採尿往前回溯26小時、96小時內之某時，在桃園縣○鄉○○路○○巷○號，施用第一、二級毒品海洛因、安非他命，嗣為警於同日上午11時許，在桃園縣○○鄉○○路○○巷○號前盤檢查獲】，原審則將起訴與併案部分進行協商判決程序，有判決書、起訴書、併辦意旨書在卷可查，則臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於該案件，先以有集合犯關係移送併案審理，繼而同意協商判決，且於法院作成判決後，再就本件提起公訴與上訴，主張實務以集合犯代替連續犯之操作模式，恐已逾立法目的等詞，所為陳述前後不一致，其所進行之訴訟程序顯然違背誠信原則與協商判決之立法本旨。
㈢、檢察官上訴雖略稱：【原審認被告施用毒品期間與前案有所重疊，故認屬同一事實乙情，固非無見，惟本件被告施用毒品時間，起訴書所載為民國96年1月7日下午2時46分許為警採尿之時起回溯26小時內之某時，施用之期間固與臺灣桃園地方法院96年度訴字第2415號判決所認定之同一被告施用毒品時間有所重疊，然仍非屬同一施用行為，自無從逕以施用期間有所重疊，逕論此為相同施用行為，而逕論事實同一。次查，本件判決僅論被告施用毒品事實，與前案為同一犯罪事實，然兩者究屬何種法律競合關係或屬實質上同一關係，均無從獲悉，自不得僅以同一犯罪事實一詞含混。又查，倘欲論本件與前案間具有集合犯關係，仍有疑義，依原審判決所載，被告自95年7月初某日起，至96年1月6日止，有多次施用第一、二級毒品之犯行，至施用時間，並未明載，此等事實，於連續犯修法刪除前，實務上認成立連續犯者，應屬居多，再進一步細究連續犯之成立，係指數行為，觸犯同一罪名，以一罪論，得加重其刑至二分之一，則連續犯之本質仍屬數罪，僅因法律規定，以一罪論，惟為免脫法，仍於宣告刑部分，法律授權得裁量加重其刑至二分之一，則連續犯與實質上一罪之集合犯於本質上即有所差異，甚者，當初修法刪除連續犯規定，並非為使集合犯有其適用空間，此於立法說明中亦有所指摘，是自無於連續犯規定刪除後，就爾後本應適用連續犯之案件一概適用集合犯理論，否則於連續犯規定仍存在期間內，何以無法院判決逕以集合犯判處者，因此，實務逕以集合犯代替連續犯之操作模式，恐已逾立法目的】，然查，本件被告被訴事實與臺灣桃園地方法院95年訴字第2415號確定判決認定之96年1月6日施用第一級毒品事實，屬依同一採尿回溯可能推定之施用期間內，且「學理上所稱集合犯，係指行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行之複次行為，依社會通念，客觀上足認符合一個反覆、延續性之行為觀念者，始足當之。本件公訴人起訴之事實與臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第2415號之行為間相距僅一日內，堪認其前後二行為與前述集合犯必須各行為間具有時間密切關係之要件相符（96年度台上字第2165號）」。復查無其證據可資證明，被告於該段時間內有另次施用之犯行，是此部分施用事實應認為與上述經判決確定之施用事實，為同一犯罪事實，為95年度訴字第2415號判決既判力所及，公訴人再行提起本訴，係就曾經判決確定之案件重行起訴。依首開規定，此部分自應諭知為免訴之判決。
㈣、原審以檢察官起訴之事實為95年度訴字第2415號判決既判力所及，公訴人再行提起本訴，係就曾經判決確定之案件重行起訴，應諭知為免訴之判決，經核原判決並無違誤，檢察官以前詞提起上訴，未見及檢察官於95年度訴字第2415號判決程序係以集合犯要求併案審理且行協商判決，以及本件起訴之事實已經在該判決既判力之範圍內，卻又改稱以集合犯處理不當，所執前詞前後矛盾顯非可取，其指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國96年12月4日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官孫佩琳中華民國96年12月4日