臺灣高等法院89年度再抗字第97號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院89年再抗字第97號民事裁定

裁判日期：民國89年10月25日

裁判案由：聲明異議

臺灣高等法院民事裁定八十九年度再抗字第九十七號
再審聲請人甲○○再審相對人第一商業銀行股份有限公司法定代理人 黃天麟 代理人 鄭中堤 右當事人間聲明異議事件，聲請人對於中華民國八十九年六月三十日本院八十九年度抗字第二一七六號確定裁定，聲請再審，本院裁定如左：
主文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理由
一、再審聲請意旨略以：㈠民法第七百五十九條明文規定：「因繼承、強制執行、公用徵收、或法院之判決
，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權」。依上揭條文及同法第七百五十八條之反面意旨可知，因繼承而取得之不動產物權均不待登記即可取得，惟依該條文後段：「非經登記，不得處分其物權」，倘繼承人未完成辦理繼承登記，依民法第七十一條第一項前段及第七十三條第一項前段之規定，該處分不動產物權之法律行為者，係屬無效。
㈡原裁定理由二後段謂：惟第二順位抵押權人即被繼承人 陳台福 死亡後，縱其繼承
人未辦理繼承登記，仍得由全體繼承人向本院聲請行使抵押權，於拍賣後就拍賣所得價金依法列入分配，第二順位抵押權人陳台福死亡，並不影響第一順位抵押權人行使權利及強制執行程序，本件執行程序無違法之處等語。
⒈惟依法對執行標的物有擔保物權之債權人，不問債權已否屆清償期，應提出權
利證明文件，執行法院知有前項債權人者，應通知之。強制執行法第三十四條第二項及第三項前段定有明文。被繼承人陳台福既於查封前即民國八十二年一月二十六日死亡，台北地方法院又如何依上開之規定通知送達抵押權人陳台福，且未依職權調查其繼承人而通知或公告之，祈其能參予分配，台北地方法院執行處之執行程序誠已違反上開法律規定。
⒉被繼承人陳台福死亡後，繼承人等既未就該抵押權辦理繼承登記，依法自不得
處分其抵押權，而原審仍稱謂：仍得由全體繼承人向執行法院聲請行使抵押權於拍賣後就拍賣所得價金依法列入分配。既依強制執行法第九十八條第三項之規定於拍賣後，該抵押權因之而消滅，就該抵押權之消滅，實已違反民法第七百五十九條之規定。再依上開之說明，台北地院既未通知其繼承人等，何來其繼承人向法院聲請行使抵押權就拍賣所得之價金依法列入分配，原審理由除增列法所無之規定，其拍賣程序難謂無瑕疵。
㈢依民事訴訟法第五百零七條準再審規定，就原裁定中有關適用法規顯有錯誤者及
發現就該證物（陳台福之除籍謄本及送達証書）可受較有利益之裁判者，而聲請再審。
二、按強制執行法第三十四條第二項規定：「依法對執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件聲明參與分配」，同條第三項規定：「執行法院知有前項債權人者，應通知之。知有債權人而不知其住居所或知有前項債權而不知孰為債權人者，應依其他適當方法通知或公告之。經通知或公告仍不聲明參與分配者，執行法院僅就已知之債權及其金額列入分配。其應徵收之執行費，於執行所得金額扣繳之」。又同法第九十八條第三項規定：「存在不動產上之抵押權及其他優先受償權因拍賣而消滅」，就擔保物權採塗銷主義，故執行法院就依法對執行標的物有擔保物權之債權人應強制其參與分配，縱不知該債權人，執行法院亦應就已知之債權及其金額列入分配。經查本件係由第一順位抵押權人第一商業銀行以八十七年十二月十六日北院義八十七年民執天四四三七字第四三一九三號債權憑證為執行名義聲請對債務人 王進宗 、彭滿圓所有系爭不動產實施拍賣，依上開規定，縱第二順位抵押權人未依法聲明參與分配，執行法院亦應強制其參與分配，將分配所得交予該抵押權人。查本件第二順位抵押權人陳台福雖於查封前之民國八十二年一月二十六日死亡，惟為執行法院所不知，則執行法院依土地登記謄本之記載通知抵押權人陳台福，難謂違反強制執行法第三十四條第三項規定之通知程序。再按行使抵押權程序開始時，僅係申報債權之行為，迨拍定為止均尚未發生處分物權之效力，必待拍定後塗銷抵押權時，始生物權變動之效力，查本件尚未拍定，尚不生塗銷抵押權之物權效力，聲請人以：被繼承人陳台福死亡後，繼承人等既未就該抵押權辦理繼承登記，依法自不得處分其抵押權云云，尚有誤會，應無足採。至於本件拍定後，發給權利移轉証書前，是否辦理陳台福之繼承登記後，始塗銷抵押權，以符民法第七五九條規定之意旨，自應由執行法院加以考量（司法院七十九年度廳民一字第四六一號函參照），惟本件之執行程序至目前為止，並無違誤之處。
三、再審聲請意旨以原確定裁定，有適用法規顯有錯誤及發現就該證物（陳台福之除籍謄本及送達証書）可受較有利益之裁判為由聲請再審，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件再審之聲請為無理由，依民事訴訟法第五百零七條、五百零二條第二項、第九十五條，裁定如主文。
中華民國八十九年十月二十五日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官魏大喨法官林樹埔右正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元正。
中華民國八十九年十月二十六日
書記官林初枝