裁判字號：最高法院89年台非字第53號刑事判決
裁判日期：民國89年02月24日
裁判案由：詐欺
最高法院刑事判決八十九年度台非字第五三號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
乙○右上訴人因被告等詐欺案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十八年五月十二日第二審確定判決（八十八年度上易字第四七七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵續字第一六六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，又應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令，同法第三百七十九條第十款亦有明文。原判決認定被告甲○○、乙○係夫妻，甲○○因投資虧損，在八十四年一月間經濟陷入困境，明知已無資力，竟與乙○共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，向 吳玲麗 詐稱：因投資生意需資金，願付高額利息，希望吳玲麗貸與金錢，並出示乙○名下位於台中市○○路○○○號七樓之三之房屋權狀，以證明其資力雄厚，致使吳玲麗信以為真，而於八十四年二月間借與二次，一次為新台幣（下同）六十萬元，另一次為九十萬元，四月份又借二次，一次為五十萬元，另一次為八十萬元，八十四年五月八日再借七十萬元，先後共貸與三百五十萬元（其中二百四十五萬元金主為 陳益盛 ，由吳玲麗代為放貸），甲○○則持乙○名義之寶島銀行台中分行支存第七八九－七○○帳號同額支票交付吳玲麗收執，迨同年五月間支票屆期時，甲○○復佯稱其資金一時較吃緊，乃再請求延期，而將到期之支票收回，另交付乙○前開帳號八十四年十一月十日第0000000號面額六十萬元，八十四年十一月十八日第0000000號面額九十萬元，八十五年一月六日第0000000號、0000000號、0000000號面額各為七十萬元、五十萬元、八十萬元之支票五張，惟乙○之支票帳戶於八十四年十月十八日已開始退票，同年十二月八日被拒絕往來，致吳玲麗持有之支票均未能兌現。甲○○又於八十四年四間，以週轉為由，持不能兌現之 古明弘 支票在台中市向 邱淑苑 詐調現款三百零六萬三千元，同年六月間支票退票後，復持愛格爾皮件公司所簽發，以台新銀行大里分行為付款人，第0000000號、八十四年九月九日期，面額三百萬元之支票換回古明弘之支票，然屆期經邱淑苑提示，該支票竟係拒絕往來戶。而甲○○名下因繼承取得之嘉義市○路○段○○○○號建地持分三分之一及其上房屋，並於八十四年四月間以買賣為由，過戶予其弟媳 方秀好 ，乙○亦將名下之上開台中市房地，於八十四年四月間以買賣為由，移轉予其姊 劉春 取得所有權，而為脫產，致吳玲麗、邱淑苑無法求償，始知受騙，而論被告等以共同連續詐欺罪。經查：原審論被告乙○以詐欺罪之共同正犯，乃以乙○於偵查時自承：『我先生甲○○在銀行上班，我的支票平時都是交由他去使用，我先生是被 黃明正 、古明弘倒債，才會發生本案』，被告乙○明知其夫甲○○被倒帳，已無償還債務能力，竟仍同意甲○○在外使用其支票，則被告二人有詐欺之意圖，已極明顯為論據，惟刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡行為之分擔為要件，本件被告乙○雖提供其名義之支票供甲○○用，然據其辯稱：伊係家庭主婦，因甲○○在寶島銀行服務，不能在該銀行領用支票，才以伊名義申請支票，而甲○○在外如何使用支票，伊並不知情等語，告訴人邱淑苑及吳玲麗均陳稱，本件借款乙○完全不知情，邱淑苑甚且陳稱，甲○○於八十四年一月間向其借三百萬元時，叫伊不要跟乙○說（見一審卷第四十九頁反面、第五十二頁），已足見乙○並未參與詐借款項之行為，而黃明正倒債之支票乃八十四年五月二十六日始拒絕往來，本件借款係發生在黃明正倒債之前，且乙○之支票帳戶一直兌付至八十四年十二月八日始拒絕往來，亦無證據證明借款發生時，乙○已知甲○○無償債能力，本件並無任何積極證據證明乙○與甲○○有詐欺之犯意聯絡及行為分擔，原審亦未調查乙○係何時知悉甲○○被倒債，即遽因乙○於偵查中辯稱甲○○因被黃明正、古明弘倒債，才會發生本案，而論乙○以詐欺罪之共同正犯，自有認定事實不憑證據之違法。又原判決認定被告甲○○詐欺，乃以甲○○在八十四年四、五月間已被黃明正、古明弘二人倒帳八、九千萬元，明知已陷於無資力之狀態，猶隱瞞事實，仍向邱淑苑借款及飾詞向吳玲麗展延票期，並將房地移轉登記予其弟媳方秀好及乙○之姊劉春，不讓告訴人有求償之機會為論據，惟詐欺罪乃以意圖為自己或他人不法之所有為要件，僅借款無力償還，並非當然即應負詐欺罪責，故本件被告是否應成立詐欺罪，當以其持支票向告訴人調款時，是否明知該支票無法兌現，或明知該借款無法償還為判斷依據，被告甲○○辯稱係受友人黃明正倒債，致經濟困難，才無法還債，並無詐騙告訴人之意云云，業據提出黃明正簽發之支票、本票、退票理由單及台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵緝字第五二九號不起訴處分書等影本為證（見地檢偵續一六六號卷第八十至九九頁、原審卷第三二頁），依該資料及黃明正於偵查中之辯解顯示，甲○○確遭黃明正倒債數千萬元，金額遠大於本件之六百五十萬元借款，而甲○○持有黃明正簽發之支票自八十四年四月二十七日起退票，至同年五月二十六日起始拒絕往來，被告向邱淑苑借款三百萬元，乃在八十四年四月十日，此為邱淑苑所陳明，本件並無證據證明被告甲○○於借款時即預知將被倒債，原判決認定被告於被倒債後向邱淑苑借款及被告於八十四年一月間經濟陷入困境，明知已無資力，而為借款，應有認定事實不憑證據之違法，又甲○○在八十四年四、五月間遭倒帳後，以資金一時較吃緊為由，要求吳玲麗展延票期，並繼續付息至八十四年九月間週轉不靈為止，乃一般人經濟突遭困境之處理方式，原審據此推斷被告借款之初，即具詐欺之犯意，應有違經驗法則，又被告甲○○於八十四年四月間將其嘉義市○路○段○○○號建地持分三分之一及其上房屋，以買賣為原因，移轉所有權於其弟媳方秀好名下，其妻即被告乙○所有之台中市○○區○○段○○○號及其上台中市○○路○○○號七樓之三房地，亦以買賣為原因，移轉所有權予乙○之姊姊劉春，固屬事實，惟此移轉所有權之行為，並非脫產之虛偽買賣，業據被告提出台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第一八九五二號不起訴處分書為證（見原審卷第三六頁），原判決認係脫產，已與該證據資料不符，且被告於本件辯論終結後判決前，具狀說明其出售上開房地，所得款項係清償其對 陳榮基 及 陳世幸 之債務，並提出其兌付支票之交易明細表為證，而卷內上開一八九五二號不起訴處分書亦有陳榮基之住址可供傳訊，原審對此並非不能再予調查，乃未予調查逕以被告移轉上開房地所有權認定被告詐欺，亦有應調查之證據未調查之違法，綜上所述，原判決應有不適用法則、採證違背經驗法則及應調查之證據未調查之違法，案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」本院按非常上訴審應以原判決確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤，而取捨證據與認定事實乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，倘不違反採證法則，即難指為違背法令。本件原確定判決認定被告甲○○、乙○係夫妻，甲○○原任職於寶島商業銀行（下稱寶島銀行）台中分行擔任襄理，因投資生意虧損，在民國八十四年一月間經濟陷入困境，明知已無資力，竟與乙○共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，向吳玲麗詐稱：因投資生意，需較多資金，願付高額利息，希望吳玲麗貸與金錢，並出示乙○所有，位於台中市○○路○○○號七樓之三之房屋權狀，以證明其資力雄厚，致使吳玲麗信以為真，而於八十四年二月間借與二次，一次為新台幣（下同）六十萬元，另一次為九十萬元；四月份又借二次，一次為五十萬元，另一次八十萬元；八十四年五月八日再借七十萬元，先後貸與共計三百五十萬元，甲○○則持乙○名義之寶島銀行台中分行支存第七八九－七○○帳號同額支票交付吳玲麗收執，迨同年五月間支票屆期時，甲○○復佯稱其資金一時較吃緊，乃再請求延期，而將到期之支票收回，另交付乙○前開帳號八十四年十一月十日第0000000號面額六十萬元，八十四年十一月十八日第0000000號面額九十萬元，八十五年一月六日第0000000號、0000000號、0000000號面額各為七十萬元、五十萬元、八十萬元之支票五張，惟乙○之支票帳戶於八十四年十月十八日已開始退票，同年十二月八日被拒絕往來，致吳玲麗持有之支票均未能兌現。甲○○又於八十四年四月間，以週轉為由，持不能兌現之古明弘支票在台中市向邱淑苑詐調現款三百零六萬三千元，同年六月間支票退票後，復持愛格爾皮件公司所簽發，以台新銀行大里分行為付款人，第0000000號、八十四年九月九日期，面額三百萬元之支票換回古明弘之支票，然屆期經邱淑苑提示，該支票竟係拒絕往來戶。而甲○○名下因繼承取得之嘉義市○路○段○○○○號建地持分三分之一及其上房屋，並於八十四年四月間以買賣為由，過戶予其弟媳方秀好，乙○亦將名下之上開台中市房地，於八十四年四月間以買賣為由，移轉予其姊劉春取得所有權，而為脫產，致吳玲麗、邱淑苑無法求償，始知受騙等情。係以被告甲○○，對於向告訴人吳玲麗、邱淑苑借款及交付乙○名義之支票予吳玲麗、交付愛格爾皮件公司名義之支票予邱淑苑，而皆不獲兌現之事實，供認不諱，另被告乙○對其夫甲○○持其支票調款亦不否認，且右揭事實，業據告訴人邱淑苑、吳玲麗指訴甚詳，並有支票及退票理由單影本在卷可稽，而被告甲○○於偵查中供稱：「是在八十四年四、五月間，因我和黃明正合夥做土地買賣生意被他倒了六千多萬元，加上他要給我的投資利潤等，他共要給我八千多萬元，這八千多萬都被他倒了」（偵字第一六六號卷第一二九頁），又稱：「古明弘倒我一千三百五十萬元」（第一審卷第二○三頁），依被告甲○○所述，其在八十四年四、五月間已被黃明正、古明弘二人倒帳八、九千萬元，明知已陷於無資力之狀態，猶隱瞞事實，仍向邱淑苑借款及飾詞向吳玲麗展延票期，然後並於八十四年四月間將其嘉義市○路○段○○○號建地持分三分之一及其上房屋，以買賣為原因，移轉所有權於其弟媳方秀好名下，而其妻即被告乙○所有之台中市○○區○○段○○○○號及其上台中市○○路○○○號七樓之三房地，亦以買賣為原因，移轉所有權予乙○之姊劉春，此有上開土地及建物登記簿謄本附卷足憑（偵字第三一九一號卷第六至二十二頁），顯見被告甲○○於八十四年四月間即將其夫妻名下之財產處分淨盡，不讓告訴人有何求償之機會。又告訴人吳玲麗被展延票期所收受之支票，其到期日分別為八十四年十一月十日，同年月十八日及八十五年一月六日，另告訴人邱淑苑所收受由被告甲○○交付之愛格爾皮件公司支票，其到期日為八十四年九月九日，詎到期前，被告乙○之支票於八十四年十月十八日已開始退票，愛格爾皮件公司之支票則已拒絕往來，此亦有上開支票及寶島銀行台中分行八十六年六月十六日寶銀台中字第八六一九一號函在卷足參，是被告甲○○交付予告訴人之支票皆不能兌現，而被告乙○於偵查時自承：「我先生甲○○在銀行上班，我的支票平時都是交由他去使用，我先生是被黃明正、古明弘倒債，才會發生本案」（偵字第一六六號卷第二十四頁），以被告乙○明知其夫甲○○被倒帳，已無償還債務能力，竟仍同意甲○○在外使用其支票，則被告二人有詐欺之意圖，已極明顯。又以被告二人均否認有詐欺情事，甲○○辯稱：係受人倒債，致經濟困難，才無力清償，並無詐騙告訴人之意思云云；乙○辯稱：伊係家庭主婦，因甲○○在寶島銀行服務，不能在該銀行領用支票，才以伊名義申請支票，而甲○○在外如何使用支票，伊並不知情云云，要屬卸責之詞，均不足採信。皆於理由內詳予說明及指駁。因認被告二人犯行堪予認定，撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處被告二人共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪刑，經核並無上訴意旨所指適用法則不當及採證違背經驗法則之情形。至被告二人於詐欺得手後，另以買賣為由，將其上開不動產之所有權移轉於其親人，使告訴人等無法就該財產予以求償，縱其處分上開不動產所得之價金，係使用於清償其負欠其他人之債務，仍無解於其原已成立之詐欺罪責。原判決就此縱未調查說明，因於判決本旨顯無影響，自與刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情形有間。非常上訴意旨對原屬事實審法院採證認事之職權行使及與判決本旨無關之事項，任意指為違背法令，經核為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國八十九年二月二十四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官池啟明右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月三日