裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院106年上訴字第146號刑事判決
裁判日期：民國106年12月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決106年度上訴字第146號上訴人即被告 陳志剛 選任辯護人 邱聰安 律師(財團法人法律扶助基金會選任)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院106年度訴字第28號中華民國106年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署105年度偵字第2570號、106年度偵字第210號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳志剛明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得予以販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意，於民國105年8月27日19時1分前之某時起，以安裝於其行動電話（廠牌：SONY）之通訊軟體「微信」（WeChat）作為聯絡工具，以暗語詢問 賴峻峰 是否購買愷他命，及告知愷他命之市場行情，再於同年月28日20時47分許，以暗語告知賴峻峰愷他命之售價，並相約在臺東縣臺東市新生國中門口會面。嗣於同年月28日21時11分許，2人依約赴會，陳志剛以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣重量不詳之愷他命1小包與賴峻峰1次，並收受賴峻峰交付之價金1,000元。嗣經行政院海岸巡防署東部地區巡防局（下稱東巡局）臺東機動查緝隊依通訊監察譯文而循線查悉上情。
二、案經東巡局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、上訴範圍：被告對於原審判決全部上訴後，於本院106年11月8日準備程序期日撤回對原審判決其持有第二級毒品罪之上訴，有被告簽署之撤回上訴聲請書附卷可按，故本院審理範圍為原判決關於被告販賣第三級毒品罪部分，先此敘明。
貳、證據能力部分：
一、被告及辯護人對於證人賴峻峰於東巡局之調查筆錄及檢察官偵查中之供述，否認有證據能力，對於其餘證據之證據能力均沒有意見(見本院卷第32頁背面、原審卷第60頁)。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人賴峻峰於檢察官偵訊時已經具結作證，所為之陳述並無顯不可信之情況，依前揭規定，認有證據能力。
三、證人賴峻峰於偵查中及原審審理時業經具結作證，其於東巡局之供述與上開證述內容大致相符，且非證明被告犯罪事實所必要之證據，依刑事訴訟法第159條之2規定，認無證據能力。
四、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告及辯護人對於卷內其餘供述及非供述證據之證據能力均不爭執，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審認上開證據，核無違法取證或不適合作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力。
參、實體部分：
一、訊據被告陳志剛固坦承於前揭時間、地點與賴峻峰相約見面及前往碰面之事實，惟辯稱：伊與賴峻峰見面，是因賴峻峰要叫伊加入 艾多美 直銷，當天是聊直銷及賴峻峰要介紹在臺北賣愷他命的朋友給伊，伊並未販賣愷他命予賴峻峰等語。辯護人為被告辯稱：共犯之自白不能作為被告有罪之唯一證據，本件共犯即證人賴峻峰所述前後不一致，且僅有對向共犯賴峻峰不利被告之自白為被告犯罪之唯一證據，別無補強證據，本件被告犯罪證據不足；被告與賴峻峰105年8月28日之微信軟體通話內容，雖言及「煙貴ㄛ」，惟綜觀賴峻峰偵審之陳述，其約見被告係想邀請被告作直銷，非向被告購買毒品等語。
二、認定被告犯罪之證據及理由：
(一)證人賴峻峰之證詞：
1.證人賴峻峰於偵查中證稱：伊曾向被告購買毒品，與被告無任何金錢或其他糾紛；(問：提示被告與證人間微信通訊軟體APP內容，對話內容何意？)剛開始伊想約被告出來，因為伊有在做艾多美直銷，被告先前跟伊說他有卡到毒品案件，有管道可以取得愷他命，伊本來是想拉他出來當伊下線；105年8月28日伊與被告約下午9時11分在新生國中見面，伊當天以1千多元之價格向被告購買重量不詳之愷他命，以透明夾鍊袋包裝裡面是白色粉末，是被告親自交付並收取現金；伊跟被告碰面後開始寒暄，伊問被告先前毒品案近況如何，接著問被告最近在做什麼工作，接著就跟他說艾多美直銷的事，被告說他還有在做黑(指毒品買賣)，說他身上有毒品，問伊要不要，伊說怎麼將毒品放在身上，這樣很危險，被告就將毒品拿出來，伊就說好啦跟你買一包；伊心想被告可能缺錢，且被告說他被人追債，伊就跟被告購買等語(詳見偵卷第41-43頁)。
2.證人賴峻峰於原審證稱：微信對話中被告問「要"...？」應該是問要不要見面，「煙貴ㄛ」伊不知道意思；伊在警詢時有說「煙貴ㄛ」應該是在講Ｋ菸，但是不是在講Ｋ菸伊不是很清楚，伊本身不抽菸，伊是猜測的，警察問伊時伊就想到這個，就這樣回答；伊與被告在新生國中附近見面是聊直銷的事，伊在做艾多美直銷；(問：你們當天有無毒品交易？)(證人 沈默 )(問：當天跟被告買何種毒品？)(沈默)應該是一小包的愷他命，以多少錢購買不記得，只是純粹捧場，當天有將錢交給被告，被告有將一小包的愷他命當場交到伊手上；(問：提示偵卷第42頁偵訊筆錄，你於偵訊時具結證稱「我當天以1千多元之價格向被告購買重量不詳的K他命」是否如此？)是。當天實際給被告1千多，多少不記得。偵訊筆錄這樣做，那就是了，因為時間有點久，不太好回想。伊聽朋友說被告有賣毒品才知道的；伊不確定當時被告有無帶毒品出來，但是那時候有，但伊不確定那裡面是什麼，因為伊沒有在用毒品；買毒品之用途是捧場、好奇，應該算是討好被告，毒品伊丟掉了；伊當天只把愷他命用手指沾起來一點放到舌頭上面；伊曾騙被告可幫忙問到愷他命的價錢，那只是話術，是想要拉近與被告的談話關係而已；伊沒有認識賣愷他命的人，只是說伊朋友有在玩這個東西，朋友知道售價；伊沒有說要幫被告問價錢等語(見原審卷第121-126、130、131頁）。
(二)證人賴峻峰與被告在微信通訊之內容：
1.被告與證人賴峻峰透過微信通訊軟體聯繫，為被告及證人賴峻峰所是認，而被告先傳訊：「要"...？」，證人賴峻峰答：「沒錯」，被告回以：「煙貴ㄛ」；嗣於105年8月27日19時1分許，證人賴峻峰問：「方便見面嗎？」被告稱：「我還沒到台東」；同年月28日20時47分許至21時11分許，2人有如下之對話：「（證人賴峻峰）在台東嗎（傳送貼圖）（被告）在。052000。...？（證人賴峻峰）那是在那（被告）找我嗎？（證人賴峻峰）是（被告）新生國中這有個 茱麗葉 停在巷子旁邊的入口（證人賴峻峰）到的時候賴你（被告）嗯！（證人賴峻峰）我在新生國中門口找不到茱麗葉（被告）嗯」，有微信對話紀錄翻拍照片2張在卷可考（下稱系爭微信對話，見偵卷第30頁反面）。
2.上開通訊中，被告稱「要"...？」、「煙貴ㄛ」、「052000」，證人賴峻峰則對於被告該詢問回覆：「沒錯」，並主動邀被告見面，其後再詢問被告是否身處臺東。比對該等對話內容及證人前開證詞，探究被告上開訊息所表示之真意，可知被告本有販賣毒品與賴峻峰之營利意圖與犯意，故於詢問證人賴峻峰是否要毒品，賴峻峰表示沒錯後，被告進一步告知「煙貴ㄛ」，以使賴峻峰知悉、籌款或促使其考量是否仍要購買毒品；嗣賴峻峰再次表達欲與被告見面，被告當係將之理解為賴峻峰仍有意願購買毒品，從而回覆「052000」之毒品價碼暗語，應係指0.5公克的煙（愷他命）賣2,000元之意思，而賴峻峰進一步與被告約定見面地點，足見證人賴峻峰確有向被告購買愷他命之意思，被告亦有販賣愷他命之主觀犯意，足以佐證證人賴峻峰前揭偵查及原審所述如何向被告以1千餘元之價格購買愷他命等情，應屬可信。
(三)被告之供述：被告於原審亦供稱上開對話內容「052000」，上是指愷他命
0.5公克2千元(見原審卷第59頁），並稱：105年8月28日用微信聊天後有碰面，見面是聊賴峻峰要介紹台北賣愷他命的朋友給伊及直銷；扣案物中扣到3包愷他命，是伊找 葉政融 買，買過好幾次，每次間隔半個月或一個月(見原審卷第61頁）；伊跟賴峻峰認識約2年，但不熟，碰面次數不多，賴峻峰主動約伊出來說要做直銷，伊態度就是表明沒有興趣；有一次賴峻峰來找伊，伊當時有刁著Ｋ菸，碰面幾次後賴峻峰就說要介紹伊認識，甚至幫伊問價錢，用這個話題跟伊拉近關係；當天賴峻峰也是跟伊說類似之前的話，不知為何會講到毒品，賴峻峰最後有拿1千元給伊，因為伊跟賴峻峰說伊身上沒有錢，賴峻峰主動拿錢給伊（見原審卷第129頁)；伊是施用愷他命(原審卷第137頁）等語，足徵被告與證人賴峻峰前開微信通訊中所述「052000」，是指毒品愷他命之價格，且被告於犯罪事實欄所載之時間、地點，與證人賴峻峰碰面後，不僅仍談及愷他命價錢，甚至被告亦收受證人賴峻峰交付之1千元等事實，益見證人賴峻峰證述其向被告購買1千餘元愷他命等情屬實，否則以被告與證人賴峻峰並無何糾葛，賴峻峰有意拉被告為直銷之下線，倘若被告並未販賣愷他命予賴峻峰，賴峻峰實無須虛構向被告購買愷他命等情節。
(四)基上各節，被告於犯罪事實所載時間、地點販賣重量不詳之愷他命予證人賴峻峰之事實，既有前開各項事證可佐，此部分事實應堪認定。又證人賴峻峰對於向被告購買之金額多少，僅記得為1千餘元，詳細金額已不復記憶，而被告則稱證人賴峻峰於前開時間、地點有交付被告1千元，基於罪證有疑利益歸於被告之原則，爰認定被告與賴峻峰交易之金額為1千元。
(五)按販賣毒品罪所謂之「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。次按販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。本件被告與證人賴峻峰並非至親，被告甘冒風險，出售愷他命，由此推之，自係其間有利可圖所致，應可認定被告確有從中獲利，主觀上有營利之意圖甚明。
三、被告及辯護人所辯不採信之理由：
(一)證人賴峻峰雖證稱購得之毒品後來丟掉了等語，看似與一般購毒者為施用而購毒之經驗法則不符，惟證人賴峻峰證述其向被告購買毒品僅是為了與被告拉近關係，找被告做直銷，且其近2、3年未施用毒品等語（原審卷第125頁），且證人賴峻峰為警採集尿液送驗，檢驗結果為安非他命類、鴉片類及愷他命代謝物均陰性反應，有臺東縣警察局臺東分局105年度毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心105年11月30日 慈大 藥字第000000000號函暨檢驗總表各1份可參，堪認並無打擊證人賴峻峰此一證詞憑信性之彈劾證據存在。又證人賴峻峰以從事直銷為業，直銷之收入來源，除自身推銷產品賺取差價外，亦可藉建立直屬自己下線之銷售體系，從中獲得可觀之佣金或分紅利益，故證人賴峻峰欲以向被告購買小額毒品之方式，討好或幫助被告，拉近與被告之關係，以便日後說服被告從事直銷，吸收被告成為其下線，實與常情無違；況棄置該物可避免遭查獲持有毒品而面臨刑事調查，亦屬事理之常，因此證人賴峻峰所述上情，既無違背情理而不可採信之情形，自不足以此而認證人賴峻峰之證詞均無可採。
(二)證人賴峻峰於原審雖稱不知所購得之毒品種類為何等語，惟被告有施用愷他命之習慣，且自被告之居所處扣得愷他命3包，有東巡局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心105年11月28日慈大藥字第000000000號函暨鑑定書各1份，及扣案物照片（編號02、03）2張附卷可佐（見警卷第57-60、82頁）；被告亦坦承其與證人賴峻峰於微信通話中所談及「052000」係指愷他命之價格，且被告所述某次證人賴峻峰找伊時，伊有刁著Ｋ菸等語(參前述被告之供述)，而前述微信對話中，被告亦稱「煙貴ㄛ」，另徵諸時下毒品之施用方式，將毒品放入香菸內點火吸食所生煙霧，所放入之毒品多為愷他命，因而有「K菸」之語產生，亦足徵被告販賣予證人賴峻峰之毒品應為愷他命無訛。
(三)按被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據，本件證人賴峻峰之證詞既有前揭微信通訊內容可資補強，且與被告部分之自白相符，則被告之犯行即非僅有對向共犯之自白為唯一證據。
(四)又證人賴峻峰對於向被告購買愷他命之價格雖已有記憶不清之情形，然人之記憶本常隨時間經過而有所淡忘，況其對於向被告購買之金額約1千餘元，已於偵查中證述明確，被告亦坦承證人賴峻峰有交付1千元之事實，自不足以證人有若干記憶不清之情形，即認證人之供述全無可採。
四、綜上所述，被告販賣第三級毒品愷他命與賴峻峰，業據證人賴峻峰證述明確，其證詞並無明顯矛盾或違反事理之處，且所證述之事實有系爭微信通話內容作為補強證據，復有被告上開供述可佐，已足擔保證人證詞之真實性與可信性。本案事證明確，被告販賣第三級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。
五、論罪科刑：
(一)按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
(二)又被告雖於偵查中供出毒品來源係案外人A男，惟經原審函詢東巡局、臺灣臺東地方法院檢察署結果，均未有因而查獲其他正犯或共犯之情形，有該局106年3月19日東局十九機字第0000000000號函、該署同年月22日東檢德荒105偵2570字第0000號函各1紙存卷可憑（見原審卷第43、45頁），是被告不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，無依該規定減輕其刑之餘地。
(三)辯護人雖請求依刑法第59條規定減刑等語，按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。且為防止酌減其刑之濫用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。本件被告行為時雖然年經尚輕，然被告明知毒品之危害仍甘冒刑責為本件販賣行為，且被告身體健康，並無不能工作賺取自己及家人生活費用之情形，在客觀上顯難引起一般人之同情，辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，自無足取。
(四)爰審酌被告明知愷他命均為法律嚴格禁止販賣之違禁物，仍將愷他命販賣與他人，無視毒品對於他人生理及心理嚴重之毒害，其行為危害國民身心健康，及家庭、社會、國家之安全及秩序。復考量被告販賣愷他命之金額、對象、所生危害，兼衡被告犯後否認犯行之態度，暨其自陳高中肄業之教育程度，職業為司機，月收入約3萬元，本件行為時尚未成年，需扶養腳不方便的姐姐與身體不適的母親之生活及經濟狀況等一切情狀，以行為人之責任為基礎，本於罪刑相當原則，認原審量處被告有期徒刑7年5月，並無失輕失重之情形，應予維持。被告上訴猶執前詞，否認犯行，為無理由，其上訴應予駁回。
六、沒收：
(一)按本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之；但其他法律有特別規定者，不在此限；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告多數沒收者，併執行之；查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第
一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。
(二)扣案之行動電話1支（廠牌：SONY），經被告使用安裝其上之微信與賴峻峰聯繫，並詢問賴峻峰是否有意購買、告知愷他命價碼，及相約見面以販售愷他命之用，業如前述，是該行動電話為供被告犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪所用之物，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。至安裝於該行動電話中之SIM卡1張，雖被告曾於販賣愷他命前，以之與賴峻峰通話，惟並無證據證明被告以電話聯絡愷他命交易事宜，故該SIM卡不併予沒收，附此敘明。
(三)被告以1,000元販賣愷他命，並於交易時自賴峻峰處受領該筆金錢，雖未扣案，然屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，及諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國106年12月20日
刑事庭審判長法官張健河
法官林信旭法官林碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年12月20日
書記官唐千惠附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。