裁判字號：臺灣嘉義地方法院89年訴字第24號民事判決
裁判日期：民國89年02月09日
裁判案由：確認抵押權存在
臺灣嘉義地方法院民事判決八十九年度訴字第二四號
原告乙○○訴訟代理人甲○○被告丙○○訴訟代理人丁○○右當事人間請求確認抵押權存在事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：確認原告對被告所有坐落嘉義縣朴子市○○段○○○○號建面積三一九平方公尺土地所有權應有部分四十八分之七，於民國八十二年七月三十日設定登記之本金最高限額新台幣（下同）八十萬元之抵押權存在。
二、陳述：
（一）按稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權，為民法第八百六十條所明定。故債務人得以其本人或第三人之不動產，為其本人之債務設定抵押權，以為其債務履行之擔保。
（二）被告之子丁○○（即本件被告訴訟代理人）於八十二年七月五日，向原告借款八十萬元，由被告提供其所有坐落嘉義縣朴子市○○段○○○○號建面積三一九平方公尸土地所有權應有部分四十八分之七，為原告設定本金最高限額八十萬元之抵押權以為擔保，並於同年月二十日辦畢登記。嗣因丁○○屆期不為清償，原告乃於八十六年五月間向本院聲請裁定拍賣抵押物，惟竟遭本院以八十六年度拍字第四五八號民事裁定駁回原告之聲請，其理由略謂：
依原告所提出之抵押權設定契約書及土地登記謄本，上開抵押權所擔保者為被告之債務，而非擔保丁○○之債務，原告以其對丁○○之債權已屆清償期而聲請拍賣抵押物，從形式上審理，自難准許，應予駁回等語。
（三）依首開說明，債務人得以第三人之不動產為債權之擔保，且被告與丁○○為母子關係，依一般社會經驗，由其為丁○○之債務提供擔保，實屬常態。又本件抵押權設定契約書、他項權利證明書所載債權額及權利存續期間，與丁○○所簽發本票、收據之金額及日期，均屬相同，於辦理抵押權設定登記時，被告本人復曾提供相關文件資料，俱見本件抵押權確係擔保原告對丁○○之債權，僅係未於抵押權設定契約書及他項權利證明書載明其事由而已。為此，爰提起本件訴訟，請求判決如原告之聲明所示。
三、證據：提出本票、收據、土地登記謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書及本院八十六年度拍字第四五八號民事裁定各一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決原告之訴駁回。
二、陳述：被告確以其所有坐落嘉義縣朴子市○○段○○○○號建面積三一九平方公尺土地所有權應有部分四十八分之七，為原告設定本金最高限額八十萬元之抵押權，該抵押權所擔保者乃原告對被告之債權，而非原告對 蔡國珍 之債權。
惟實際上被告並未負欠原告任何債權，反係丁○○前此曾向原告借款二百五十萬元，尚欠五十萬元未還。本件原告之主張與事實尚有出入，其請求非有理由，應予駁回。
理由
一、原告主張：被告為擔保其子丁○○對伊所負八十萬元借款債務，以其所有坐落嘉義縣朴子市○○段○○○○號建面積三一九平方公尺土地所有權應有部分四十八分之七，為伊設定本金最高限額八十萬元之抵押權，於八十二年七月二十日辦畢登記。嗣因丁○○屆期不清償債務，伊向本院聲請裁定拍賣抵押物，竟遭本院以八十六年度拍字第四五八號民事裁定駁回伊之聲請等情，求為確認伊對被告所有坐落嘉義縣朴子市○○段○○○○號建面積三一九平方公尺土地所有權應有部分四十八之七，於民國八十二年七月二十日設定登記之本金最高限額八十萬元之抵押權存在之判決。
二、被告則以：伊確以坐落嘉義縣朴子市○○段○○○○號建面積三一九平方公尺土地所有權應有部分四十八分之七，為原告設定本金最高限額八十萬元之抵押權，並於八十二年七月二十日辦畢登記。惟該抵押權所擔保乃原告對伊之債權，而非原告對蔡國珍之債權，且丁○○目前僅欠原告五十萬元借款，原告之主張與事實有所出入，其請求非有理由，應予駁回等語，資為抗辯。
三、按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，民法第七百五十八條及第七百六十條定有明文。查本件原告主張之事實，固據其提出本票、收據、土地登記謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書及本院八十六年度拍字第四五八號民事裁定各一件為證，惟依土地登記謄本、抵押權設定契約書及他項權利證明書之記載，本件抵押權之設定義務人及債務人均為被告，是原告與被告既未以書面約定本件抵押權乃擔保丁○○之債務並經登記，則縱使如原告之主張，本件抵押權原係為擔保原告對丁○○之債權而設定，亦難認其擔保之效力及於原告對丁○○之債權。從而，原告主張：本件抵押權之擔保效力及於其對丁○○之債權一節，即無足取。又民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院二十七年上字第三一六號判例參照）。查被告於八十二年七月二十日以其所有坐落嘉義縣朴子市○○段六四九地號建面積三一九平方公尺土地所有權應有部分四十八分之七為原告設定登記本金最高限額八十萬元之抵押權，為被告所不爭執，並有土地登記謄本、抵押權設定契約書及他項權利證明書可證，毫無不明確，而有致原告於私法上之地位受侵害之危險，則原告訴請確認該抵押權存在，自難謂有即受確認判決之法律上利益。綜上所述，原告提起本件確認之訴，非有理由，應予駁回。
四、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中華民國八十九年二月九日
臺灣嘉義地方法院民事庭~B法官凃春生右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年二月十四日~B法院書記官王博昭