裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院96年上訴字第174號刑事判決
裁判日期：民國99年07月22日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決96年度上訴字第174號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣花蓮地方法院96年度訴字第23號中華民國96年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署95年度偵字第5432號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月拾伍日，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○於民國93年8月15日自任會首，召集丙○○（參加2會，之後將其中一會讓與 陳逸芳 由其跟會）、 陳逸芬 （參加1會）、乙○○（參加3會）、 陳明洲 、 潘月嬌 、 曾建龍 、黃金泉、己○○、 郭意文 、 何澤鳳 （參加2會）、 張麗玉 、戊○○、丁○○（其妻陳逸芳以丁○○名義跟會）、 阿秀 、木火、 阿松 、 阿嬌 、 阿珠 （參加2會）為會員之民間互助會（即民法之合會），連同會首共計25會，約定每會新台幣（下同）2萬元，採內標制，底標1500元起，每月15日於花蓮縣某市場內甲○○所擺攤位開標，並由甲○○主持互助會之開標及會款收取事宜。詎甲○○因自身週轉不靈，急需用款，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及行使偽造準私文書之概括犯意，於附表一所示之時間，連續冒用「丁○○」、「陳逸芳」、「乙○○」等人名義，且利用投標時各會員並未實際到場，僅以電話通知、詢問之機會，或到場卻無法查證下，在紙條上各書寫「丁○○」、「陳逸芳」、「乙○○」等名字及代表標金之「4,000元」、「4,500元」、「4,500元」等字，而偽造「丁○○」、「陳逸芳」、「乙○○」名義投標之標單各1紙（均已丟棄滅失），並持以參與競標而行使之，足以生損害於丁○○、陳逸芳、乙○○各活會會員，嗣即由甲○○以丁○○、陳逸芳、乙○○名義冒標得標，致該遭冒標者及其餘活會會員不知有詐，信以為真而繳交活會會款，甲○○因此詐得如附表一編號1至3所示之金錢。嗣至95年1月15日標會時，甲○○無故停標，且避不見面，經各活會會員彼此聯繫，始知受騙。
二、案經丙○○告發及乙○○訴由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」其立法意旨，乃在於確保被告之反詰問權。同法第159條之5第1項規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（同法第159條之1至第159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」同法第2項規定「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意傳聞證據可作為證據；但因我刑事訴訟法尚非採徹底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院97年度台非字第5號判決參酌）。
二、查，本案被告於本院準備程序及審判期日中，就檢察官所提出證明被告犯罪事實證據方法（詳後述所引之證據）之證據能力均不爭執，復未於本院99年7月6日言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，以資為證據並無不當之處，則揆諸前揭說明，該等證據均有證據能力，合先說明。
貳、實體方面
甲、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)被告甲○○於事實欄所載時地召集上開互助會，並按月在市場內開標等情，業經被告自承屬實，並有互助會會員證書影本1紙在卷可佐（附於95年度他字第191號偵查卷〈下簡稱偵Ａ卷〉第6頁），而被告於95年1月15日即已停標，亦為證人何澤鳳於偵查中證述明確（偵Ａ卷第20頁），且參諸證人何澤鳳於偵查中所提出其每月均記載得標情形之互助會單（附於偵Ａ卷第22頁），其得標人及得標金額係記載至94年11月
15日止而在第17會處復有載有「木火」「散會」等情，可見上開互助會於94年12月15日之前（即第17會前）均有人投標標取互助會款，應可是認。
(二)本件互助會各會之得標人究竟為何人，雖被告於原審審理時語焉不詳，或稱係何澤鳳在標單上記載得標人有誤，或無法舉出具體事證以證得標人為何。然證人何澤鳳就其於互助會單書載得標之人之來源乙節，業於原審中具結證述：該標單是伊寫的，伊是根據被告跟伊說是誰標到，伊才寫的等語明確（詳原審卷第71頁）。故證人何澤鳳既係逐月依被告告知，將每月得標者及得標金額逐一記載在互助會單，則其記載之文書應有相當可信度，於無其他積極事證足以推翻其有誤載之情形下，自應以證人何澤鳳所提出互助會單上記載之內容資為認定被告於每月開標時據以告知會員該次得標情形之基礎事證，合先說明。
(三)證人陳逸芳於原審證稱：伊是以伊先生丁○○名義參加一會，94年2月15日以丁○○名義標到的會，並不是伊去投標的，丁○○的會應是活會等語（詳原審卷第105頁至第107頁），而對此被告亦自承丁○○的會是活會等語（詳原審卷第107頁），然於證人何澤鳳所書系爭互助會得標者名單上，於第7會即94年2月15日明確記載「丁○○」、「4000元」等字，可見當時確有人冒丁○○名義投標，而被告身為會首，負責投開標以及收取並支付會款事宜，對究係何人得標，衡情，應知之甚明，被告於支付所收取數十萬元之會款予所謂「丁○○」之人，卻未發覺得標人有異，依諸經驗法則，若非被告冒標，何以未能查覺？足認被告確有於94年2月15日假冒丁○○名義投標並因而得標之事實。至證人丙○○於原審雖證稱：丁○○的會是在後面才標的等語（原審卷第71頁），然丙○○並非參加互助會之陳逸芳本人，且佐以陳逸芳當時另有以丁○○及丙○○的名義跟會，故丙○○恐係誤認陳逸芳有以丁○○名義投標並得標（所指者並應係第15會），是其部分所證尚有誤會，不足採為被告有利之認定。
(四)關於第9會即94年4月15日以「陳逸芳」名義得標部分，業據證人陳逸芳於原審證稱：該次其並未投標等語在卷（原審卷第105頁），證人丙○○亦為相同之證述稱：陳逸芳並未標該次會等語（原審卷第70頁），而被告當場聽聞該二人的證詞後雖改稱：應該是陳逸芬標到的云云（原審卷第107頁），然其並未提出任何事證資以證明所辯為真。且依何澤鳳所書系爭互助會得標者的名單，其上第9會即94年4月15日明確記載「陳逸芳」、「4500元」等字。況陳逸芳係於第15會即95年10月15日以4500元得標乙節，經證人陳逸芳於原審證述在卷（原審卷第105頁），然證人何澤鳳之互助會單上卻記載為「陳逸芬」，顯見被告為掩其本次（即第9會）已冒陳逸芳名義投標之犯行，遂於陳逸芳94年10月15日標取時，即向其他會員佯稱標會者係「陳逸芬」，以致何澤鳳於互助會單上如此記載。故本次即94年4月15日之標會，乃被告假冒陳逸芳名義之標單持以投標者至臻明確。
(五)關於第12會即94年7月15日以「乙○○」名義得標部分，業經證人乙○○於原審審理時證述稱：伊的三個會都是活會，伊並沒有去標94年7月15日的會，也沒有委託家人去投標等語（見原審卷第68頁），而被告對此雖辯稱：是二姐陳逸芳去標的云云（見原審卷第69頁），然卻為證人陳逸芳所否認，並稱：伊並未標94年7月15日的會等語（原審卷第106頁）。且被告雖有上開辯解，卻無法舉出於該期有交付數十萬元會款予乙○○的記錄或其他事證以佐證其說詞，由此可見被告應是利用乙○○及其家人有多人參加互助會的機會，巧借其等名義冒標，事後再推諉他人，矇混會員，被告就此應有冒標的事實，亦堪認定。
(六)又被告偽造附表一編號1至3所示會員名義之標單持以行使投標，並得標，使該遭冒標之會員及其餘活會會員誤係真正會員得標，因此陷於錯誤交付該期活會款，則被告詐得如附表一編號1至3所示之金額之事實，亦足認定。
(七)綜上所述，被告空言辯稱：伊沒有冒標云云，自無可採。本件事證明確，被告上揭犯行，均堪認定。
二、刑法新舊法之比較及適用：
(一)查被告行為後，刑法部分條文及刑法施行法業於94年2月2日經總統令修正公布，並於95年7月1日施行，又參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議中關於法律變更之比較適用原則：刑法（乃指修正後之現行法）第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法施行後，應適用該法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。準此，本案涉及法律變更之刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，而施行法第1條之1第1項規定「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位折算為新台幣。」第2項規定「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，是被告行為後，刑法分則編定有罰金刑者及最低刑度，未較有利於被告；另修正前刑法第55條牽連犯及第56條連續犯之規定亦經修正刪除，經比較新舊法結果，亦已修正前之規定較有利於被告。從而依刑法第2條第1項前段規定，上揭有關修正部分自應一體適用修正前刑法之規定。
(二)至想像競合部分，修正後刑法第55條所增列之但書雖為修正前刑法第55條所無，然此部分規定僅係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律變更，依最高法院95年第21次刑事庭庭務會議決議，無比較新舊法之必要，應適用裁判時刑法第55條前段論處。
三、論罪、撤銷改判及科刑之理由
(一)論罪之理由按我國民間互助會之會員於標會時，通常由欲標取會款之會員，在空白紙條上書寫姓名及標金，依習慣或特約，足以辨明係該會員欲投標參與競標之標單，為刑法第220條第1項規定之準私文書（最高法院88年度台上字第5410號判決參酌）。查被告於冒標時，於標單係書寫姓名及代表之標金金額乙節，業據證人何澤鳳於原審證述在卷（見原審卷第72頁），故核被告所為，係犯刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。
被告偽造署押係偽造私文書之部分行為；又其偽造私文書後持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告以一詐欺行為，同時致遭冒標之會員及其餘活會會員陷於錯誤，而交付會款，係以一詐欺行為觸犯同種詐欺取財罪名，應依想像競合犯之規定論以一罪。其先後多次詐欺取財及行使偽造私文書犯行，時間緊接，顯係基於概括犯意，所犯復為構成要件相同之罪，均論以連續犯，依修正前刑法第56條規定，各以一罪論，並各加重其刑。又被告所犯詐欺取財及行使偽造私文書二罪間，有方法、結果之牽連關係，應依牽連犯之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。起訴書就被告於附表一編號1、2所示時地所為詐欺取財及行使偽造私文書之犯罪事實，固未敘及，惟該等事實與已起訴之附表一編號3所示犯罪事實，具有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審酌，附此敘明。
(二)撤銷改判之理由原審認被告於附表一編號1至3所示時地偽造文書及詐欺取財之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決後，經制定中華民國96年罪犯減刑條例並於00年0月00日生效，本件被告犯罪時間均在96年4月24日前，符合上開條例之減刑規定，業如前述，原審未及適用，尚有瑕疵。檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕及被告仍執陳詞否認犯行，固均為無理由，惟原判決既有上揭瑕疵，仍無可維持，本院自應撤銷改判。
(三)科刑之理由㈠爰審酌被告固於94年12月及95年1月間因犯詐欺取財，經臺
灣花蓮地方法院於96年3月14日以95年度易字第416號判決處有期徒刑4月，如易科罰金以銀元300元即新臺幣900元折算1日確定（上開犯罪事實之態樣與本案有異，難認有何連續犯之裁判上一罪關係），但於本案行為時並無犯罪前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因週轉不靈，一時情急失慮而為冒標並詐取會款之犯行，雖對被冒標者及各活會會員造成損害，且迄未賠償被害人之損失，然兼衡被告除罹患甲狀腺惡性腫瘤外，並有憂鬱症纏身，此有財團法人臺灣基督教門諾會醫院診斷證明書在卷可佐（本院卷第87頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。又中華民國96年罪犯減刑條例業經立法院制定，並業經總統於96年7月4日公布，自96年7月16日起生效，本件被告犯罪時間均在96年4月24日前，合於上開減刑條例第2條第1項第3款之規定，且無同條例第3條所定不得減刑之情形，均併依上開減刑條例規定，就其宣告刑，減其2分之1之刑期；復且95年7月1日修正施行之刑法，其中第41條亦經修正，且罰金罰鍰提高標準條例第2條亦於95年4月28日修正公布刪除，並自同年7月1日施行，經比較新舊法結果，以修正前刑法第41條第1項及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定較利有於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，併諭知如易科罰金之折算標準。
㈡至被告偽造之該等標單，雖為被告所有且供本件犯罪所用之
物，然開標後即經被告收回，此業為證人何澤鳳於偵查中陳明在卷（見偵查卷第20頁），再稽之時間業已久遠，倘若仍然存在，被告自可庭呈以供查證究係何人所投標，然被告卻迄未提出，由此可證該等標單均已遭到被告丟棄而滅失，是該標單及其上偽造之「丁○○」、「陳逸芳」、「乙○○」署押各1枚，均不予宣告沒收，附此敘明。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告於如附表二編號1至3之時間、地點，假冒戊○○、己○○、乙○○名義投標，並在投標單上偽造會員戊○○、己○○、乙○○之署名及投標額，並持之參與投標及提示予活會會員藉以得標，足以生損害於戊○○、己○○、乙○○及其他會員，並以此方式詐得會金，因認被告此部分亦涉犯刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪嫌及同法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應按證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。公訴人認被告犯有上開罪嫌，無非以被告於偵查中自白冒標之陳述，及證人戊○○、己○○、乙○○於偵詢中陳述，及會單、開標記錄1份等資為論據。訊據被告堅決否認有上開犯行，辯稱：伊並無冒標等語。
三、經查：
(一)被告固於偵查中自承有冒標之情（見偵緝卷第49頁），但此自白仍屬含混籠統的自白，並未針對戊○○、己○○、乙○○部分承認有冒標，此由被告於偵查中所陳述：戊○○的會是伊借來標的，伊有跟她講，己○○的會，是叫阿秀的人借標的，而對於94年6月15日的第11會，是張麗玉要標的等語即明，故對上開三會被告並無所謂的自白犯行可言，公訴人所認，容有誤會。
(二)證人戊○○固於原審證稱：93年12月15日的會，並不是伊去投標的，也未借給被告去標云云（見原審卷第74頁），然其亦證述稱：被告有跟伊說有一個叫 香香 的人要標，怕標不到，要用伊的名義去標，伊就同意借伊的名字去投標，但之後，伊不知道伊的會被標走等語（詳原審卷第74頁），是依證人所述內容以觀，被告所稱係向戊○○借名投標乙情，尚非虛妄。而證人戊○○先稱有同意，事後又改口稱未同意借標云云（原審卷第75頁），所述前後已有不一。而查，被告既有意向戊○○借標，衡情自會極盡其能事，說服戊○○同意借標，然戊○○卻無任何強烈反對的表態，甚至於原審審理中表示有同意借標，從此外在的訊息，自易令人產生其有同意之誤解，是以，縱然被告借標之後，事後未能將訊息詳實轉告給戊○○，以及雙方研商後續應如何處理，而使戊○○仍產生其仍為活會的誤解，然此誠屬被告處事妥適與否之問題，難認被告有未經戊○○同意而冒名投標之故意。故被告此部分所為與刑法詐欺取財及行使偽造準私文書之構成要件尚屬有間。
(三)證人己○○於原審審理時證稱：被告事後告訴我有個叫什麼美的人要標，怕標不到，就用伊的名字去標，後來是伊的名字標到，伊有同意被告用伊的名字標，伊沒有拿到錢，是被告拿走。伊之後還是繼續繳活會的錢，用伊名字標到的那個叫什麼美的人，並沒有給伊錢。伊不知道一般會不會用伊的名字去標，事後再告訴伊，但本件伊是同意被告用伊的名字去標等語（原審卷第73頁），足見被告與證人己○○顯然存有一定的默契，被告可將己○○的會借由他人標會，而由己○○從中賺取利差，否則被告如係冒標，當不可能立即將「己○○」得標之事告予己○○，讓己○○查知其犯行之理，況由己○○事後知悉後，仍願陸續支付會款，更證被告借己○○的會予他人投標之行為，並非未經 魏秀 同意至然。自難認被告此部分所為有何偽造文書或詐欺取財之犯行可言。
(四)證人乙○○證稱：6月15日該會並不是伊去標的，而是張麗玉去標的，伊有跟張麗玉借一半的錢去用，標單上的登記有誤等語（見原審卷第68頁），而參諸何澤鳳所書得標記錄上於該會福利欄亦記載「張麗玉」的字樣，益證證人所言非虛，故而，張麗玉實係該會之得標人，而非乙○○，張麗玉既為會員之一，其得標自無冒標可言，且被告亦將所收到的會款交付給張麗玉及乙○○，就此顯見應為公訴人疏未查證，而有所誤認所致。
(五)綜上所述，公訴意旨指訴被告涉有於附表二所示時間冒標戊○○、己○○、乙○○部分，因其所舉上開證據，均不足論以被告有該等犯行，而應認尚有合理性之懷疑存在，則揆諸前揭之說明，上開部分，核屬不能證明被告犯罪，本應為其無罪之諭知，然檢察官認與前述有罪之事實間有連續犯之裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前，刑法第2條第1項前段、第55條前段、第216條、第220條第1項、第210條、第339條第1項、修正前刑法第55條後段、第56條、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前同條例第2條，刑法施行法第1條之1第1項，現行法規所定貨幣折算新臺幣條例第2款，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中華民國99年7月22日
刑事庭審判長法官許仕楓
法官林碧玲法官劉雪惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國99年7月22日
書記官陳有信附錄本判決論罪之法律條文：
中華民國刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。
中華民國刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條第1項：
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
中華民國刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬──┬─────┬───┬────┬──────┐│編號│回次│開標時間被│冒標者│冒標標息│詐欺金額││││（冒標）│姓名│││├──┼──┼─────┼───┼────┼──────┤│1│7會│94年2月15│丁○○│4000│304000元││││日│││(00000-0000)│││││││X（25-6-1+1)│├──┼──┼─────┼───┼────┼──────┤│2│9會│94年4月15│陳逸芳│4500│279000元││││日│││(00000-0000)│││││││X(25-8-1+2)│├──┼──┼─────┼───┼────┼──────┤│3│12│94年7月15│乙○○│4500│248000元│││會│日│││(0000-0000)│││││││X(25-11-1+3)│└──┴──┴─────┴───┴────┴──────┘附表二：
┌──┬──┬─────┬───┬────┬──────┐│編號│回次│開標時間被│冒標者│冒標標息│詐欺金額││││（冒標）│姓名│││├──┼──┼─────┼───┼────┼──────┤│1│5會│93年12月15│戊○○│4300│││││日││││├──┼──┼─────┼───┼────┼──────┤│2│8會│94年3月15│己○○│4500│││││日││││├──┼──┼─────┼───┼────┼──────┤│3│11會│94年6月15│乙○○│4500│││││日││││└──┴──┴─────┴───┴────┴──────┘