裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上易字第1039號刑事判決
裁判日期：民國101年09月18日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
一０一年度上易字第一０三九號上訴人即被告 陳志遠 上列上訴人因傷害案件，不服臺灣彰化地方法院一０一年度易字第一五六號中華民國一０一年六月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署一００年度偵字第一０六四０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳志遠部分撤銷。
陳志遠犯傷害罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳志遠與 謝佳璋 （另經原審法院判處拘役三十日，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定）素不相識；緣民國（以下同）一００年十一月十日七時三十五分許，天氣微雨，謝佳璋與陳志遠二人各騎乘機車沿彰化縣○○鄉○○路行駛，要進入「彰濱工業區」線西廠區上班，而在進入「慶安橋」之前幾個紅綠燈，謝佳璋所騎乘機車駛過一水窪，濺起積水噴到旁邊之機車騎士陳志遠，待二人在「慶安橋」之前二個紅燈前停下時，陳志遠突然以手拍打（未成傷）謝佳璋肩膀，向謝佳璋說「年輕人你機車太快，水噴到我了。」，謝佳璋對於突然有人拍打其肩膀感到錯愕、受辱，遂先通過紅綠燈後在「慶安橋」上將機車停下來，持機車大鎖往後走去，並將後面駛來的陳志遠攔下來嗆聲，謝佳璋並先出手持機車大鎖攻擊陳志遠頭上之安全帽位置，再徒手攻擊陳志遠身體，致陳志遠受有臉、頭皮及頸之挫傷、下肢多處挫傷、上肢多處開放性傷口等傷害；陳志遠受謝佳璋攻擊時，亦基於傷害犯意，持安全帽還擊，並徒手攻擊謝佳璋，致謝佳璋受有頭部損傷、臉部之開放性傷口、頸部開放性傷口、左手挫傷等傷害。
二、案經謝佳璋訴由彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。另按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款亦有明文。又醫師法第十二條第一項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第二項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：「就診日期。主訴。檢查項目及結果。診斷或病名。治療處置或用藥等情形。其他應記載事項。」，因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院九十七年度臺上字第六六六號、九十六年度臺上字第一九五七號判決意旨參照）。卷附證人謝佳璋之「彰濱秀傳醫院」診斷證明書，揆諸上開說明，自屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之己紀錄文書或證明文書，復無具體事證顯示該診斷證明書存有詐偽或虛飾情事等顯不可信之特別情況，自得為本案證據使用。
二、次按刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據（照片、地圖、通聯記錄、打卡記錄等），並無證據證明有出於違法取得之情形，復經法院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告陳志遠就以下本案採為判決基礎之證據資料（上述一、二所述除外），未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，認均有證據能力。
貳、實體理由：
一、訊據上訴人即被告（以下稱被告）陳志遠對於一００年十一月十日七時三十五分許，天氣微雨，伊與謝佳璋二人各騎乘機車沿彰化縣○○鄉○○路行駛，要進入「彰濱工業區」線西廠區上班，在進入「慶安橋」之前幾個紅綠燈，謝佳璋所騎乘機車駛過一水窪，濺起積水噴到旁邊伊所騎乘機車，待二人在「慶安橋」之前二個紅燈前停下時，伊有以手拍打謝佳璋肩膀，向謝佳璋說「年輕人你機車太快，水噴到我了。」，謝佳璋通過紅綠燈後在「慶安橋」上將機車停下來，持機車大鎖往後走去，並將伊攔下來嗆聲，謝佳璋有以機車大鎖攻擊伊頭上之安全帽位置，再以徒手攻擊伊等過程，並不爭執。然矢口否認伊犯有傷害罪，辯稱：我不是互毆，我是被謝佳璋毆打的，因為謝佳璋用雙手抓我的衣領時，我用手推開謝佳璋的下巴，但想推卻推不開，我是自衛的行為，當時我的腳已經受傷了，沒有辦法還擊，這是自衛的動作，沒有出手傷害行為云云。
二、經查：㈠證人（即被告陳志遠同事） 黃深棋 在原審法院一０一年三月
二十二日十時審理中結證稱：「我與陳志遠是同事，上班一定要經過「慶安橋」，當天早上七時許，剛剛下雨，我在中華路的前幾個路口就遇到陳志遠，我用機車喇叭向他打招呼，他有回應我，之後有一台機車騎機車經過他旁邊，水花濺到陳志遠，陳志遠前去向謝佳璋說「年輕人你機車太快水噴到我了。」，又在下一個路口時，謝佳璋問我認不認識那個男的（指被告），我說我不認識，因為我不想惹事情，謝佳璋在快要綠燈前十秒時，謝佳璋往前衝去，在前方等，手拿大鎖，並對陳志遠嗆聲「好膽你不要過來」，謝佳璋已經堵住陳志遠，我已經經過這兩個人了，我經過沒有幾步我把機車停下來，我停好機車時，陳志遠已經在地上了，他們怎麼打的我不知道；我先騎機車經過謝佳璋，我聽到有東西倒下的聲音，我回頭看見陳志遠倒下，我下車過去叫謝佳璋不要這樣，謝佳璋把陳志遠壓在地上，我有上前從謝佳璋身後去拉謝佳璋的手，所以謝佳璋揮手叫我不要管，我覺得沒有我的事情，我就走了，我停下來不到一分鐘，當時在橋上後面很多車塞住。」等語（原審法院一０一年三月二十二日審理筆錄第十一頁以下）。再經原審法院向被告與黃深棋所任職之「中鼎工程股份有限公司」查證，黃深棋確實為該公司員工，在一００年十一月十日七時四十八分有到達該公司「彰濱工業區」工地打卡，亦有打卡記錄一紙在卷可證（該公司一０一年四月五日回函及附件）；且黃深棋持用登記其妻潘惠美名下Ｏ九一一－ＸＸＸ六八二號行動電話，在一００年十一月十日八時五十四分確實連接基地台「彰化縣○○鄉○○○○路○○號三樓」，地址即在「彰濱工業區」內（原審卷內通聯記錄），由此可知黃深棋當日確實由彰化縣和美鎮住處騎乘機車出發經過「慶安橋」，該日七時四十八分抵達工地，故黃深棋證稱約在七時三十五分許，在「慶安橋」上看見二人衝突，應可採信。再者，被告與謝佳璋二人均不爭執本件衝突是因謝佳璋騎乘機車濺起水花噴到被告為發生原因，謝佳璋先過上述中華路與台六十一線路口，在「慶安橋」上等待被告，向被告嗆聲，此與黃深棋證稱本件衝突原因相吻合。另參照衝突後，現場機車擺放位置，謝佳璋所騎乘ＢＰ二－二一七號機車停放在前，被告所騎乘Ｊ八六－一三九號機車停放在後（偵查卷第二一頁至第二二頁照片），謝佳璋亦 陳稱渠 有持機車大鎖為工具（謝佳璋警訊筆錄，與原審卷一０一年四月十七日筆錄第三頁、一０一年五月二十九日筆錄第五頁），是 黃深祺 上開證陳述內容核與本案客觀事實相當，應堪採信。
㈡次查，謝佳璋在警詢中指訴稱：「．．．，他（指被告）就
持機車安全帽打下，．．．」（偵查卷第十一頁背面），在偵查中指訴稱：「．．．他（指被告）拿他自己的安全帽敲我的頭二次，．．．，。」（偵查卷第三二頁），在原審法院一０一年五月二十九日九時十分審理中指證稱：「（問：在一００年十一月十日早上「慶安橋」上是否與陳志遠發生衝突？）．．．，我確實有噴到水在他身上，後來我機車行駛到「慶安橋」上，他追過來他用安全帽打我。．．．。」、「（請審判長提示偵查卷第二四頁）（問：驗傷單上的傷勢是你當天所受傷害？（提示並告以要旨））是的。頸部開放性傷口是陳志遠當天有抓到我，左手挫傷應該是劃到，．．．。」等語，亦即謝佳璋在警詢、偵查、原審法院審理中一致指稱被告有持安全帽與出手對渠毆打等語。而謝佳璋上開指證內容，核與證人（到現場處理警員） 黃俊男 在原審法院一０一年三月二十二日十時審理中結證稱：「當天下雨，我開著警車去，因陳志遠與謝佳璋發生事故導致路口塞住，我把警車停在一００公尺外，用跑的過去，當時救護車已經來了，陳志遠坐在擔架上準備上救護車，我先撿拾陳志遠斷掉的手錶、繩子，手錶是金屬錶帶的，至於陳志遠有沒有遺落安全帽，我不太記得了。當時陳志遠的置物箱是半開的，究竟是先打開才倒地，或是倒地後稍微打開的，我不確定，繩子很長很多，從機車置物箱延伸到地上都是，我印象中那是一大捆，陳志遠說那是工程用的。原本陳志遠的機車是倒地的，謝佳璋的機車是豎立的。陳志遠的機車是我扶正的，我怕會有交通安全的顧慮，所以我把陳志遠的機車牽移到路旁，我往右前方推動了五、六公尺，所以我第一眼看到的時候，陳志遠的機車距離謝佳璋的機車應有七、八公尺之遠，我移動前沒有拍照存證。陳志遠有要求將謝佳璋的機車大鎖查扣，我有目視謝佳璋的機車踏板或車籃裡，並沒有機車大鎖，因為陳志遠也沒有正式提告，所以我沒有去開啟謝佳璋的機車置物箱。【因為我到場時，他們二人自述已經打架完畢了】，所以我沒有看到打架的情形。」（原審法院一００年三月二十二日審理筆錄第五頁至第八頁）。」等情節相當。而依據黃俊男在原審法院審理中證述內容，謝佳璋騎乘機車是立好的，而陳志遠的機車是倒地的，二車原本相差七、八公尺，謝佳璋是停妥機車後往回走七、八公尺，出手將被告攔下來嗆聲，且被告待警察到達時就要求查扣謝佳璋的機車大鎖，被告與謝佳璋二人並向警員黃俊男表示其二人【已經打架完畢了】等語，足認謝佳璋所指訴被告有持安全帽出手對渠毆打等語，應非無憑。
㈢被告與謝佳璋二人在上開衝突後，同日各至「彰濱秀傳醫院
」驗傷，被告受有臉、頭皮及頸之挫傷、下肢多處挫傷、上肢多處開放性傷口傷害，而謝佳璋則受有頭部損傷、臉部之開放性傷口、頸部開放性傷口、左手挫傷傷害乙情，有被告與謝佳璋二人驗傷診斷書各一紙附卷可憑，足以佐證謝佳璋上開指訴被告有持安全帽與徒手出手毆打渠，致渠受有傷害等語，堪為採信。
㈣再查，謝佳璋年三十歲、身高一百六十八公分，體重八十五
公斤，而被告年五十三歲、身高一百八十五公分，體重一百零四公斤，業據謝佳璋與被告分別在原審法院訊問中陳述明確。被告雖然年紀較謝佳璋為大，但身形相對高大，體重多達百公斤，在建築工地擔任鐵銲工，平日以體力從事粗重工作謀生，以被告與謝佳璋之身型條件發生互毆，謝佳璋並不見得會居於優勢。
㈤被告陳志遠機車倒地，且倒在謝佳璋機車後方七、八公尺處
情狀，可判斷謝佳璋停妥機車後，持大鎖往回走七、八公尺攔下被告，被告當時尚未做好停車準備，才會機車倒地；另查，如依被告所辯伊己多次遭謝佳璋毆打，僅有出手推開謝佳璋，則謝佳璋何以受「頭部損傷、臉部之開放性傷口、左手挫傷」傷勢，此與被告所抗辯內容並不相符；再者被告同樣受有「上肢多處開放性傷口」，二人手部互有傷害，自是互相揮拳、抵擋、推來推去之間，手部互有掛彩，甚至被告配戴手錶因此被扯掉，錶帶乃斷裂（上開黃俊男證述內容），可知雙方出拳揮力之猛，顯非僅有一方出手攻擊另一方，而受攻擊之另一方僅有抵擋情況。
㈥按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為
，不罰；但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第二十三條固定有明文，惟正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，至於彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論（最高法院三十年上字第一０四０號判例參照）。互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（參照最高法院九十六年度臺上字第三五二六號判決）。被告與謝佳璋在發生爭執前，被告先突然拍打謝佳璋肩膀，然在下雨天機車駛過濺起水花應屬平常，難認謝佳璋是故意濺起水花，被告出言警告謝佳璋，引起謝佳璋錯愕、不快，停下機車走向被告，並先持大鎖找被告嗆聲，繼先出手毆打被告，然謝佳璋亦受有上述傷勢，遍及頭、臉、頸部、手部等，已超過被告所辯稱「正當防衛」之必要程度，被告顯亦基於傷害犯意出手毆打謝佳璋，本案自不能僅以謝佳璋先攔下被告嗆聲，並先出手毆打被告，即得以解免被告所犯傷害罪責。
㈦此外，復有地圖、現場照片等文書證據各附卷可資佐證。
㈧是綜上所述，被告上開所辯純是事後卸責避就之詞，不足以
採信；被告被訴犯傷害罪，事證明確，堪為認定，應依法予以論科。
三、核被告上開所為，是犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪。原審判決，以被告犯傷害罪，事證明確，予以論罪科刑，雖非無見。惟按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之；查，被告所以犯本件傷害罪，是謝佳璋先持機車大鎖及徒手攻擊被告而引發，被告始持安全帽出手毆打謝佳璋致犯本案傷害罪，已如上開說明，被告與謝佳璋雖各犯有傷害罪，然其等二人下手輕重有別，所致實害不同，在可責程度上仍具有差異性，原審判決，就被告與謝佳璋所犯傷害罪各量處拘役三十日，此量刑上實不無違背比例與公平原則，被告以否認犯罪為由提起上訴，固無可採，為無理由，然原審判決既有上開疏誤之處，仍屬無可維持，應由本院將原審判決關於被告陳志遠部分予以撤銷，另為適當之判決。爰審酌被告在八十八年間有偽造特種文書有期徒刑五月、在九十二年間有家庭暴力防治法拘役三十日、在九十三年間有偽造文書有期徒刑四月、在九十九年間有賭博罪罰金二千元等前科紀錄，雖不構成累犯，但仍已有犯罪前科紀錄，而本次衝突係起因被告在紅燈前拍打謝佳璋，謝佳璋認為受辱而攔下被告嗆聲，並先出手毆打被告，被告再出手毆傷謝佳璋，二人各有行事毛躁衝動莽撞之處，未能忍一時之忿，出手毆打對方，雙方互有應檢討之處，及二人犯罪手段與所生實害，以及犯後態度，暨原審判決就謝佳璋犯傷害罪而處以拘役三十日及諭知易科罰金之折算標準已經確定等一切情狀，量處拘役十五日，與易科罰金之折算標準，資以懲儆。
四、供被告持以毆傷謝佳璋之安全帽，並非違禁物，亦未扣案，為避免將來執行沒收之困難，不另為沒收之宣告，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如
主文。本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國101年9月18日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官簡源希法官梁堯銘上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡芬芬中華民國101年9月18日附錄本案論罪法條刑法第二百七十七條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。