臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第751號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第751號刑事判決

裁判日期：民國96年04月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第751號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣屏東監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第4002號中華民國96年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第9092號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度毒聲字第2412號、第4179號裁定執行觀察、勒戒及強制戒治後，於民國93年6月29日強制戒治期滿執行完畢釋放，詎仍不知悔改，在上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年7月28日18時35分起回溯24小時內某時許，在不詳地點非法施用海洛因1次。嗣於95年7月28日晚間6時35分許，在高雄市○鎮區○○○路○○○號3樓為警查獲並採集其尿液送請鑑定，結果呈現嗎啡及可待因陽性反應，始悉上情，因認被告涉犯施用第一級毒品之罪嫌等語。
二、㈠按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7
日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告於新法修正施行前之犯行，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，至被告於新法施行後之犯行，因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，自應適用新法分別予以論罪，然後再與前開於新法施行前所犯之連續犯行，全部併合處罰（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
㈡且刑法連續犯關係的形成結構，本質上即為各自都得以獨立
的犯罪，亦即是數罪的性質，更精準的說，是數個原本都應獨立評價的行為，所形成的行為事實，各行為事實本應各自獨立評價，惟因其所具備的一致性條件，不論是主觀的一致性犯意，或是客觀上反覆實現的行為一致性，故而作適用政策上之思考，而以單一評價的模式來處理。今廢除刑法第56條連續犯之規定，在法制的意義上，係將單一評價的關係加以關閉，回歸到數罪的處理結構，「評價對象」之「數個可獨立數次地充足犯罪構成要件的複數行為」，並不會因法律變更而質變地轉化成為集合犯概念的單一行為。亦即法律規範評價機制之變更，廢除法律規範前，連續犯之「數個可獨立數次地充足犯罪構成要件的複數行為」本質並不因法律規範變更而質變，更明確而言，廢除法律規範前之行為事實，本即可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，在廢除法律規範後，仍然是可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，不會因法律變更（連續犯規定廢除，單一行為評價機制關閉）而跟著質變為單一行為，故連續犯廢除後，連續犯之「法律規範基礎」已不存在，複數行為即應回歸數罪併罰之法律評價機制。
㈢再者，刑法上之集合犯係指立法者在系爭構成要件所描述、
預設之該當行為，本身就具有職業性、營業性或收集性之不斷反覆實施的特性，所以，反覆實施行為被總括地當成或擬制成為一個構成要件行為。惟就「施用毒品」之施用行為而言，立法者於制定刑罰法律之初，並未認知該種行為類型之「反覆性」或「成癮性」，亦無意藉由法律中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，亦即，施用毒品犯罪，或有可能為零星偶一施用，或有可能常常施用，就「施用」毒品之行為本身之法條文義而言，本來即未將「反覆性」或「成癮性」之概念加諸於「施用」之文字內涵內。質言之，純粹就法條作中立性而不預設立場之審認，毒品「施用行為」之概念並未有所謂「反覆實施」之特徵在內，既然沒有「反覆實施」之特徵在內，即不得用法條文義以外之「個案行為人有反覆施用之事實」作為解釋法條規定之依據。
三、經查：㈠被告甲○○於95年9月17日14時50分許回溯24小時內之某時
，在不詳地點，及95年9月25日20時許，在其位於高雄市○○區○○○路○○巷○○號5樓住處內，各施用第一級毒品海洛
1次，所涉毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第9580號提起公訴，於95年9月24日繫屬於臺灣高雄地方法院，現由該院以96年度訴字第415號案件審理中，另由臺灣高雄地方法院檢察署以96年度毒偵字第689號，移請該案併案審理等情，有上開起訴書、併案意旨書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。
㈡被告於上開案件遭查獲前之95年7月28日18時35分許回溯24
小時內之某時許，在不詳處所施用第一級毒品海洛因1次，而有上開公訴意旨所指施用第一級毒品犯行，因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，參之前揭說明，法律單一評價機制關閉，可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，自應回歸數罪併罰之法律評價機制予以論罪科刑，不得與上開原審法院審理之被告於95年9月17日其同年月25日之施用毒品犯行，成立連續或集合犯之關係。
四、原判決未予詳酌，遽以上開公訴意旨所指被告施用第一級毒品犯行，與上開業已先行在同法院起訴審理之案件，具有集合犯之實質上一罪，為同一案件，在同一法院重行起訴，而不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決，尚有未洽。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院另為適當之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國96年4月27日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年4月27日
書記官唐奇燕