裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第656號刑事判決
裁判日期：民國102年08月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第656號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告黃俊智指定辯護人公設辯護人李佩娟上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院101年度訴字第107號中華民國102年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第10188、1086
7號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃俊智100年6月16日販賣第二級毒品部分撤銷。
黃俊智被訴100年6月16日販賣第二級毒品部分無罪。
其他上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告黃俊智前於民國98年間，因詐欺案件經判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月，於99年2月26日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得非法持有、施用或販賣，竟於:⑴100年6月16日下午1時10分許，在其當時位於屏東縣○○鎮○○○街○○巷○○號之租屋處內，以新臺幣（下同）1千元之價格，販賣甲基安非他命1包與 許榮俊 1次以營利；嗣許榮俊於同日下午
1時30分許，在屏東縣○○鎮○○路○號前為警攔查，當場扣得許榮俊所有，上開其甫向黃俊智購買之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.277公克），經許榮俊之供述而查悉上情。
⑵又於100年8月15日某時許，在屏東縣枋寮鄉地○村○○
000號紫羅蘭汽車旅館旁，販賣第二級毒品甲基安非他命予 郭明興 ，得款1千元，經郭明興之供述而悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。
二、證據能力部分：
⑴、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人許榮俊於警詢陳述：警方於100年6月16日下午1時30分許，在伊身上查獲的甲基安非他命1包，是伊在東港鎮東之港汽車旅館附近，向人稱『俊智』的不知名男子購買的，經警提示被告照片後，伊指認確係向被告購買上開甲基安非他命無誤等語，於原審審理中則證稱：伊那天去被告家裡，被告正好要出去，所以伊就跟當時在被告家裡的被告朋友買甲基安非他命等語。另證人郭明興於警詢稱有向被告買甲基安非他命毒品、有與朋友許榮俊於100年7月間一起前往被告家購買甲基安非他命毒品等語，於原審中則證稱:我有被許榮俊載過一次，沒有看到許榮俊買毒品，載去東港，我也不知道是哪邊，我沒有向被告買過毒品等語。經比對證人許榮俊、郭明興於警詢及法院審理中之證述，對於被告是否曾販賣甲基安非他命與許榮俊、郭明興，郭明興有無見過許榮俊向被告購買毒品一情，均有前後證述不符之情況，本院審酌證人許榮俊、郭明興警詢時之證述，依其記載內容，係採取一問一答方式，復參酌其於警詢時所為之陳述較接近案發時點，記憶應較為清晰，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且其當時未直接面對被告本人，較無來自被告本人同庭在場之壓力，證述當時心理較為篤定，亦較無事後串謀而故為迴護被告之機會，有可能據實陳述，是其於警詢中所陳，客觀上應具有較可信之特別情況，復基於發見真實之需求，亦為證明犯罪事實存否所必要，以之作為本案證據尚無不當，是揆諸前揭說明，證人許榮俊、郭明興於警詢之陳述，符合刑事訴訟法第159條之2之情形，均有證據能力。
⑵、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2亦有明定。於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。證人 林永和 警詢之陳述屬審判外之陳述，又與原審法院作證時之陳述，大致相符，無例外取得證據能力之必要，無證據能力。
⑶、被告、辯護人對其餘卷附具傳聞證據性質之證據，均表示無
意見，且均迄未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為被告已同意援引作為證據，本院復審酌該等證據作成時之情況及取得過程等節，認為以之為證據使用，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。又按施用毒品者所稱其所施用之毒品係向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性；良以法律規定施用毒品者供出來源因而破獲者，得減輕其刑，其有為偵查機關誘導或為邀輕典而為不實陳述之可能，是其供述之真實性非無合理之懷疑。又所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。再者，施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。復按:人證為證據方法之一種，係以人之陳述為證據，人證包括證人及鑑定人等，而實務上證人大致有被害人、告訴人、共犯及其他實際體驗一定事實之人。證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。準此，如證人或因有利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，即應調查其他必要之證據。基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者；投票受賄者指證賄選者；貪污治罪條例之行賄者指證收賄者；犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向者；因均得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，最高法院亦著有101年度台上字第6199號判決可資參照。
四、訊據上訴人即被告黃俊智（下稱被告）自始否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品，根本不認識許榮俊，伊與證人郭明興之間有糾紛，所以證人郭明興挾怨報復才故意指認伊販賣毒品等語。辯護人則稱:原審認定被告無罪部分主要依據郭明興指述，證人於原審證述明確只是要報復被告打破他們家玻璃所作不實指述。原審認定被告有罪部分係依據許榮俊指述，惟本件查獲時只有許榮俊、郭明興在現場，依證人 林文欽 警員在原審證稱是在巡邏攔檢到許榮俊才查獲，事先並不知道許榮俊跟誰買毒品，也沒有證人與被告交易的通聯紀錄，查獲地點與被告住處很遠，沒有地緣關係，許榮俊陳述購買地點是或稱在東之港汽車旅館，或稱在被告住處，前後不一；另證人 陳慧玲 證述被告在100年6月14日以前已經搬離水源街住處，所以許榮俊與郭明興在100年6月16日不可能到○○○街00巷00號跟被告購買毒品等語，為被告辯護。
五、有關原審判決有罪經本院改判無罪部分:
㈠、經查，證人許榮俊於警詢時證稱：100年6月16日13時30分我遭警方查獲身上持有甲基安非他命，該毒品我是向不知名之男子以新台幣1000元在東港鎮東之港汽車旅館附近購得的，我有聽過別人叫他俊智，就是被告（警卷第5-6頁）；於偵查中稱:扣案的甲基安非他命是我在黃俊智家向他買的，他的家是在東之港汽車旅館附近，我用現金1000元向他買（偵二卷第64頁）；於原審中證稱:不算是直接跟被告買的，我那天去他家找他，他剛好要出去，他叫我在他家等一下，他家有好幾個人我都不認識，那次不是跟被告買，那天他出去以後，他家裡還有兩、三個人，我在那邊等，有人問我是不是要買東西，問我要買什麼東西，我問他有無糖果，我想說有東西賣我就好了，不管是誰賣給我，他就拿一包賣我。當天有郭明興跟我去。當天他沒有進去，他只在門口，只有我進去，他就坐在我的摩托車上。警察說已經注意到被告很久了，我有跟林文欽警員講，藥真的不是被告拿給我的等語（原審卷第261-263、278頁）；證人許榮俊就被告販賣甲基安非他命給伊之地點，以及究竟是被告或被告家中其他人賣毒品給被告等節，前後供述均有不一，則證人許榮俊證述於100年6月16日向被告購買甲基安非他命毒品之證詞，即有瑕疵而非無疑。另證人郭明興於警詢時稱:我與朋友許榮俊於100年7月間一起前往被告家購買甲基安非他命，我有親眼目睹由許榮俊向黃俊智購買甲基安非他命1000元，交易有成功（警二卷第7-8頁）；於偵查中供稱:有一次是跟許榮俊一起去找黃俊智，是許榮俊要買的，我有看到，我跟許榮俊一起到黃俊智家，許榮俊拿1000元跟黃俊智買，他們一手交錢一手交貨，我只跟他去過這一次（偵一卷第42-43頁）；於原審中改證稱:不知道許榮俊的毒品來源，我有被許榮俊載過一次，沒有看到他買。是載去東港，我也不知道是哪邊，只記得是東港，是大樓等語（原審卷第284-285頁）；是證人郭明興究竟有無與許榮俊共同至被告住處並見聞被告販賣甲基安非他命給證人許榮俊？其先後供述亦有不明確之處，亦難採信；再證人陳慧玲於本院審理時證稱○○○鎮○○○街○○號房屋我是屋主，從99年6月15日到100年6月14日的約是被告跟我簽的，這段時間他有無住在裡面我不知道，這段期間他的房租都不穩定，直到合約滿之前因為他欠繳房租，我就會同里長把他東西搬出去，所以100年6月14日合約到期以前他不住在裡面，我也換過鎖，他應該沒辦法進去了等語（本院卷第74-76頁），核與證人 葉正霖 於本院所證之:被告沒繳房租時，我有出面幫他處理，經屋主通知我才知道，屋主搬走被告東西之前我有聯絡被告，所以被告知道合約到期之前屋主要搬出他的東西，但是屋主換鎖他不知道等語（本院卷第77-78頁），大致相符，是被告於100年6月16日是否尚能居住於已遭房東趕離之屏東縣○○鎮○○○街○○巷○○號屋處而從事販毒行為，顯有可疑。
㈡、本件公訴人雖執證人郭明興、許榮俊指證之詞而認被告販賣第二級毒品，但綜觀全案卷證資料，除證人郭明興、許榮俊前後見齟齬而有瑕疵之證詞外，別無其他任何補強證據可佐，至本案雖查獲許榮俊持有並扣得第二級毒品甲基安非他命
1包，惟其持有第二級毒品甲基安非他命之原因或來源，許榮俊前後供詞已有齟齬不一致處，存有嚴重瑕疵，縱退萬步言認許榮俊之證詞前後並無齟齬，然亦核與證人郭明興之證詞有所出入，且均有不能憑信之處，亦如前述；更別無其他任何補強證據可資佐證，再者，許榮俊自己持有第二級毒品甲基安非他命1包雖被查扣以及許榮俊有施用第二級毒品之素行前科資料等，亦均不能資為本案被告販賣第二級毒品之補強證據。
㈢、原審未詳為推求，遽為被告此部分為論罪科刑之判決，即有未恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決此部分論罪科刑不當，為有理由，自應由本院將原判決該部分予以撤銷改判，並為被告該部分無罪之判決。
六、原審判決無罪經本院維持之部分：
㈠、經查，證人郭明興固於警詢中證稱：伊有於100年8月15日以朋友「耀仔」的手機撥打被告的手機，向被告購買甲基安非他命，然後伊就與朋友「耀仔」一同前往水底寮的愛夢蘭汽車旅館，向被告購買1千元的甲基安非他命等語（見警二卷第7頁），及於偵查中證稱：伊有與證人林永和借手機打給被告，然後跟被告約在水底寮愛夢蘭汽車旅館，一手交錢一手交貨，伊買了1千元的甲基安非他命等語（見偵一卷第42頁），惟於原審審理中改證稱：伊沒有跟被告買過毒品等語（見原審卷第290頁），從而證人郭明興是否確有向被告購買毒品乙節，即有可疑。而觀諸證人郭明興於警詢及偵查中之證言，其當時究竟係向何人借用手機，並與何人一同前往交易，於警詢及偵查中之證述並不相符，是證人郭明興與被告之交易過程究竟為何實啟人疑竇；又證人郭明興雖於警詢及偵查中均證稱：係在水底寮的愛夢蘭汽車旅館，向被告購買1千元的甲基安非他命等語（見警二卷第7頁、偵一卷第42頁），然又於偵查中改證稱：應該是紫羅蘭汽車旅館（見偵二卷第59頁），從而證人郭明興與被告實際交易毒品之地點為何，亦有疑問，是證人郭明興之證言確有瑕疵。復酌以證人林永和於偵查及原審審理中均證稱：伊有跟證人郭明興一起去水底寮的汽車旅館旁，但到了之後被告和證人郭明興就到旁邊去了，伊並不知道他們有沒有交易，也沒有看到證人郭明興有拿什麼東西回來，2至3分鐘後伊就和證人郭明興一起回家了，伊不知道他們見面要做什麼等語（見偵二卷第23至24頁、原審卷第306至310頁），從而證人林永和既未親見證人郭明興與被告間確有甲基安非他命之交易，則證人郭明興是否確有向被告購買毒品，益加可疑，尚難僅據證人郭明興上開證言即遽認被告確有販賣毒品與證人郭明興之情事。
㈡、被告另辯稱：伊與證人郭明興間有糾紛，所以證人郭明興故意誣指伊等語。經查：據證人郭明興於原審審理中亦證稱：伊當時是因為被告打破伊家裡的玻璃，很生氣要報復，所以才指證被告販毒，伊有跟警察說伊的玻璃被打破，伊當時會說有跟被告買毒品只是一時氣話等語（見原審卷第287至29
0頁），核與證人即員警 蔡世宏 於原審審理中證稱：證人郭明興確實有報案玻璃被打破，說因為跟被告的金錢糾紛造成的，當時證人郭明興說家中玻璃門被被告毀損，很氣憤地說要指證，伊有告訴證人郭明興可以提毀損告訴，但是他並沒有提，伊有去看現場門真的有被打破等語（見原審卷第371至373頁）相符，而證人郭明興既已自承確係挾怨報復，而其於指證被告當時之氣憤之情亦經承辦員警證述如前，是可認被告所辯證人郭明興係蓄意誣指乙情，尚非無據。
㈢、至卷附通聯紀錄及現場照片，至多僅能證明被告於100年8月15日當日確有使用手機通話，及屏東縣枋寮鄉地○村○○
000號確有紫羅蘭汽車旅館1間等情，並無其他通聯內容可佐，尚難認與證明被告此部分販賣甲基安非他命犯行有何關聯。
㈣、綜上所述，本件依公訴意旨所舉及卷內所有直接、間接之證據，既均尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，揆諸前開法條規定及判例要旨，自不得遽認被告涉犯上開公訴意旨此部分所指販賣甲基安非他命與證人郭明興之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告有此部分公訴意旨所指犯行，本諸無罪推定原則，有關被告如上開公訴意旨所指，於100年
8月15日販賣甲基安非他命與證人郭明興之犯罪，自屬不能證明，依法應就被告此部分為無罪判決之諭知。原審認不能證明被告被訴於100年8月15日販賣第二級毒品部分犯罪，而為被告此部分無罪之諭知，其認事用法，核無不合，檢察官提起上訴，仍執起訴所指各詞，指摘原判決該部分不當，顯然置原審判決已經明白論斷、說明之事項於不顧，應認其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國102年8月20日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官陳銘珠法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（須附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年8月20日
書記官黎珍刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。