裁判字號：臺灣新北地方法院98年易字第2906號刑事判決
裁判日期：民國99年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度易字第2906號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因毒品案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第6194、6328號），本院以簡式審判程序審理，判決如下：
主文乙○○施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；附表之物，均沒收之。又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；附表之物，均沒收之。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表之物，均沒收之。
事實及理由
一、本件係依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，以簡式審判程序審理，合先敘明。
二、本件除附件起訴書之待證事實編號02一欄記載內容，應更正為「…安非他命類陽性反應，顯見被告確有施用安非他命之事實」，並就證據部分，補充被告於本院之自白（見本院99年2月23日審判筆錄）外，其餘之犯罪事實、證據，均引用如附件起訴書之記載。
三、論罪科刑：
㈠、罪名：查安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第2級毒品；核被告分別於98年7月19日、同年月25日之某時許施用安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第2級毒品罪。
㈡、吸收關係：被告上揭為施用前分別持有第2級毒品之低度行為，分別為施用第2級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢、數罪併罰：被告所犯前開2罪間，犯意個別，行為互殊，應予以分論併罰。
㈣、量刑：
１、爰審酌被告施用毒品前科素行，且該等行為係戕害自身健康之危害性程度，犯罪後坦承犯行、態度尚可等一切情狀，分別論處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準。並依刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑暨為易科罰金折算標準之諭知（詳如下述）。
２、按「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾六個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366解釋意旨不符，應自本院解釋公布之日起失其效力。」，為司法院釋字第662號解釋在案。又98年1月21日修正刑法第41條第2項（98年1月21日修法施行後移列於同條第8項）固規定數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，始適用同條第1項之規定，亦即數罪併罰應執行之刑逾6月者，不得諭知易科罰金。惟上開刑法第41條第2項規定內容，業據上述解釋宣告違憲，並自該解釋公布之日起失其效力，是本件被告所犯2罪，經本院定應執行刑後雖逾6月，仍應本諸上開解釋意旨，諭知易科罰金之折算標準，先此敘明。
３、而依據98年1月21日修正之刑法第41條：犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。‧‧‧。第1項至第3項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6個月者，亦適用之。此一規定如上所述，已經失效，不再適用。
４、另同法條於98年12月30日經修正公布：犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金‧‧，第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之（即第8項）。‧‧。
５、承上所述，被告行為後，關於數罪併罰得為易科罰金之規定業據修正，如上所述，修正後之數罪併罰均為得以易科罰金者，縱其應執行刑超過6個月，仍得為易科罰金，依刑法第
2條第1項規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定。則本件被告數罪均宣告得為易科罰金，定其應執行部分，於本件仍得為諭知易科罰金，為有利於被告。因據98年12月30日修正之刑法第41條第1項、第8項規定，而依刑法第51條第
5款規定，定其應執行之刑，暨為易科罰金折算標準之諭知。
㈤、沒收：
附表之物，為被告犯罪所用之物，應依同法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條，毒品危害防制條例第10條第
2項，刑法第2條第1項、第11條前段、第41條第1項前段、第
8項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。本案由檢察官甲○○提起公訴，經檢察官黃佳權到庭執行職務。
中華民國99年2月26日
刑事第5庭法官黎錦福以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國99年2月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
---------------------------------------------------------附表：
電子秤1臺及分裝袋6個========================================================附件：
臺灣板橋地方法院檢察署檢察官起訴書
98年度毒偵字第6328號
第6194號