臺灣高等法院高雄分院102年度侵上訴字第80號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年侵上訴字第80號刑事判決

裁判日期：民國102年08月20日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度侵上訴字第80號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告袁裕隆選任辯護人戴國石律師上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣高雄地方法院10
1年度侵訴字第70號中華民國102年5月1日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第9106號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○於民國100年3月7日19時20分許，在高雄市○○區○○里○○○0號友人 陳俊逸 之住處內飲用酒類後，於同日22時30分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車離去（丁○○涉犯不能安全駕駛動力交通工具部分，業經原審判處罪刑確定）。丁○○騎車途中行經平日工作地點附近，並常用以停放機車之高雄市內門區中埔里 經國 紀念塔時，停車進入塔內之空地，嗣因疑似性侵害事件，而與居住其內代號0000-000000之成年女子（真實姓名及年籍資料均詳卷，下稱丙○）、代號0000-000000之成年男子（真實姓名及年籍資料均詳卷，下稱甲○）及代號0000-000000A之成年女子（真實姓名及年籍資料均詳卷，下稱乙○）發生爭執（丁○○被訴妨害性自主部分另行諭知無罪，詳後述），甲○即持其所有之三星廠牌行動電話欲電請警方到場處理，丁○○見狀，為防止甲○報警，併萌生為自己不法所有之竟圖，竟乘甲○不及防備之際，上前伸手搶奪甲○之行動電話，並放入其褲袋內置於其實力支配之下而搶奪得逞。甲○旋即從經國紀念塔內跑出躲避，丙○、乙○亦趁空檔隱蔽於經國紀念塔旁之草叢中，丁○○則騎乘前開機車離去。嗣確定丁○○騎乘機車遠離後，丙○、甲○及乙○3人旋即前往高雄市政府警察局旗山分局中埔派出所報案，經警循線於翌（8）日凌晨0時30分許，在高雄市○○區○○路○○○巷內之網咖店查獲丁○○及其騎乘之機車，並自丁○○身上查扣上開甲○遭搶奪之三星廠牌行動電話1支，始悉上情。
二、案經甲○訴由高雄市政府警察局旗山分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料。本件被告涉犯性侵害犯罪防治法第2條第1項所列舉之性侵害犯罪（被害人為丙○、甲○），而乙○為甲○之母親，與甲○為有親屬關係之人，依上開規定，丙○、甲○、乙○之姓名、年籍、地址等足資識別被害人身分之資訊，自不得揭露，而應以代號為之。
貳、關於搶奪部分（即有罪部分）之證據能力：
一、證人丙○、甲○、乙○於警詢中所為之陳述，均無證據能力：
㈠證人丙○於警詢中並未提及被告有何搶奪甲○行動電話之事
實，與審判中證述情節不符而具有實質性之差異，然觀之丙○警詢陳述時之客觀情況及外在因素，係因警方僅詢問丙○自身是否遭被告性侵害之事實，並未詢問甲○之行動電話是否遭被告搶奪之情形，是丙○於警詢中所為之陳述，自非證明被告搶奪犯罪事實存否所必要，即不符合刑事訴訟法第15
9條之2有關傳聞例外之規定，而無證據能力。㈡證人甲○、乙○於警詢中，關於被告搶奪甲○行動電話之陳
述，與其等於原審審理時之證述情節大致相符，即無「先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之情形，是本院認證人甲○、乙○於警詢中所為之陳述屬審判外之陳述，而無證據能力。
二、本案其餘傳聞證據之證據能力：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告及辯護人於準備程序期日及審判期日，已分別表示對於本案其餘傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第46至48頁、第69至70頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官及被告已同意本案之傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
叄、有罪部分（即搶奪部分）：
一、訊據上訴人即被告丁○○（下稱被告）矢口否認有何搶奪犯行，辯稱：伊係因酒醉，僅記得於途中停車在經國紀念塔前嘔吐，當時有一老嫗出來慰問伊，伊閒聊逗留3至5分鐘後，旋即騎往網咖，至於其他過程及為何在伊身上查獲甲○之行動電話，伊實無任何印象亦無記憶云云；辯護人則以：依被害人陳述內容以觀，被告搶下甲○之行動電話，係為防止其報警，並無為自己不法所有之意圖，至多僅構成屬強制罪云云置辯。經查：
㈠被告確有於現場逗留至少10餘分鐘以上之事實：
⒈被告於100年3月7日22時30分許，自高雄市○○區○○里
○○○0號友人陳俊逸住處騎車離開，中途曾行經經國紀念塔並停車逗留，而約於同日23時許到達高雄市○○區○○路○○○巷內之網咖店，且於同日23時11分許在網咖店內接獲母親第二次從家中來電，嗣於翌日（8）日0時30分許旋遭警於網咖店內逮捕，並在其褲子口袋內查獲甲○所有之三星廠牌行動電話1支等情，業據被告迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時供述明確（見偵卷第8至9頁、第46至47頁、第11
8至120頁；原審聲羈卷第5至6頁；原審審侵訴卷第27頁；原審侵訴卷第23至24頁、第153至154頁；本院卷第45頁），核與證人即被告友人陳俊逸於警詢中陳述被告離去之時間相符（見偵卷第71頁），證人即被告母親 程秀琴 於偵查中亦證述家用電話為00－0000000號（見偵卷第132頁），此外，並有電話號碼00－0000000號市內電話100年3月7日之通聯紀錄一份在卷可查（見偵卷第122頁），另有高雄市政府警察局旗山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品、甲○於100年3月8日領回行動電話之領據、中埔派出所
100年3月8日職務報告各1份（見偵卷第24至29頁）及照片在卷可佐（見偵卷第36頁）。是此部分事實，堪以認定。
⒉承前所述，被告於案發當日從友人陳俊逸住處騎機車離開至
網咖店時，至少已耗費30分鐘以上， 佐以 被告自承平日從友人陳俊逸住處騎機車經經國紀念塔再至網咖店僅需花費約13分鐘等語（見原審侵訴卷第24頁），足認被告於案發當日在經國紀念塔現場逗留之時間，至少應有10餘分鐘以上。故被告辯稱：伊因停車於該處嘔吐，且僅停留數分鐘即離去云云，即非事實，自無憑採。
㈡被告確有於前開逗留期間搶奪甲○行動電話之事實：
⒈被告確有於前開逗留期間搶奪甲○行動電話乙節，業據告訴
人即證人甲○於偵查及原審審理證述：「因為被告看到我把行動電話拿出來要打電話，就馬上把我的行動電話搶走」（見偵卷第88頁）、「我要打電話報警時，被告就往我與我母親的方向來，然後把我的行動電話奪去」、「被告看我報警，他就把我的行動電話硬搶過去。」（見原審侵訴卷第52頁背面、54頁背面）等語，於原審勘驗現場時亦證述：伊拿行動電話要打電話報警時，被告就搶走 伊之 行動電話等語明確（見原審侵訴卷第124、136頁）。核與證人丙○於偵查及原審審理時證述：「甲○拿出行動電話，被告問他拿行動電話是什麼意思，接著被告就直接把行動電話搶走，還問我們三人還有沒有行動電話」（見偵卷第85頁）、「行動電話是被告搶走的」等語（見原審侵訴卷第47頁），復於原審勘驗現場時證述：「甲○拿出行動電話要撥打時，被告問甲○拿出行動電話要做何事，並叫其將行動電話交出，被告即將甲○之行動電話搶走放置其口袋內」等語（見原審侵訴卷第
114、131頁），互核相符。初不論告訴人甲○當時持用行動電話及被告搶走行動電話之目的各自為何，然甲○之行動電話確係遭被告自甲○手中搶下而置納於己處，且係以不法腕力公然攫取之事實，業經證人丙○、甲○證述如上，洵堪認定。
⒉至證人丙○、甲○及乙○雖曾證述被告搶走甲○行動電話時
，有伴隨持椅欲毆打甲○之動作，然被告仍應僅係乘甲○不及防備之際而掠取其行動電話，尚未達施強暴脅迫致甲○不能抗拒之程度，茲析述理由如下：
⑴首以被告係走向甲○並直接自其手中將行動電話搶走，二人
間並無其餘拉扯狀況乙情，已如前述外，再觀證人乙○於原審審理時亦證述：甲○要打電話時，被告的手腳很快，就將行動電話搶走，甲○還沒有聯絡警察，被告就馬上搶走甲○的行動電話放進他的褲袋裡等語（見原審侵訴卷第36頁背面），足見被告行搶甲○行動電話之過程甚為迅速，顯見案發當時被告係乘告訴人甲○不及防備之際，迅速取走甲○之行動電話，此舉係屬「搶奪」而非「強盜」之行為，甚為明灼。
⑵次證人丙○固曾於偵查及原審審理中證述：被告先持椅欲打
甲○再令甲○交出行動電話等語（見偵卷第85頁；原審侵訴卷第47頁），然於原審勘驗現場時並未描述有上情存在（見原審侵訴卷第114、131頁）。再觀證人甲○於警詢時先證稱：被告以強暴脅迫方式恐嚇並強行取走其行動電話（見偵卷第18頁）；然於偵查及原審審理時並未描述被告欲持椅攻擊之情（見偵卷第88頁；原審侵訴卷第52頁背面、第54頁背面）；嗣於原審勘驗現場時再度陳稱被告搶走行動電話，並拿椅要打伊等語（見原審侵訴卷第124、136頁）。末觀證人乙○先於警詢時證稱：被告一開始就持椅大聲喝令三人不要動，再行抱住丙○（偵卷第22頁）；於偵查中則證述：被告拿椅打渠等三人時，甲○打電話，故被告將其行動電話搶走（見偵卷第89頁）；再於原審審理時證述：被告持椅令甲○乙○不要動，要打二人的頭，很兇惡（侵訴卷第36頁背面）；嗣於原審勘驗現場時則描述被告持椅係欲令二人睡覺，不睡覺要打等語（見原審侵訴卷第119、134頁）。觀之證人丙○、甲○、乙○上開證述被告持椅之動作，於警詢、偵查、原審審理及原審勘驗現場時，分別針對被告究竟有無持椅？持椅前後接續之動作為何？持椅作勢之目的為何？持椅作勢之對象又為何人等等同一事件之描述，證人丙○、甲○、乙○之證述情節，不僅前後自相矛盾，復與其餘二人之證述內容亦有所出入，職是，被告有無持椅欲毆打甲○而喝令交出行動電話乙節，即非無疑。
⑶末縱被告苟確曾持椅子作勢欲毆打，惟觀其材質為塑膠製品
，此有原審勘驗現場照片在卷可稽（見原審侵訴卷彌封套⑷內，甲○00594照片），已非如刀、槍或金屬、木頭材質之物可令一般人感受生命、身體已遭受重大迫切之危懼感，更何況被告身高約為172公分、身形中等偏瘦，有照片數張附卷可憑（見偵卷第4、36頁），其一人所需抗衡者，為丙○、甲○、乙○三人，除乙○身形較為輕瘦外，甲○身高幾乎完全與被告等高、身形亦相仿，丙○體重則近百公斤而明顯重於被告，此均有原審當庭勘驗身高體重資料1份附卷可佐（見原審侵訴卷彌封套⑴內），以被告單獨一人且持輕質塑膠椅向丙○、甲○、乙○作勢毆打，依一般人在同一情況下，實難認甲○之意思自由會因此而受壓制。從而，被告此部分所為，自未達施強暴脅迫而致甲○不能抗拒之程度，而僅屬乘甲○不及防備而公然攫取甲○支配範圍內之行動電話，洵可認定。
㈢至辯護人雖以被告搶走甲○之行動電話，係為阻止甲○報警
，故僅屬強制行為置辯，惟本院認被告搶奪甲○之行動電話，其主觀上仍具不法所有之意圖，茲將理由敘述如下：
⒈按刑法上關於財產上之犯罪，所定意圖為自己或第三人不法
所有之意思條件，即所稱之「不法所有意圖」，係指欠缺適法權源，仍圖將財產移入自己實力支配管領下，得為處分之情形而言。亦即，行為人為能獲取物之本體之目的，而排斥所有人或持有人對物之支配權或監督權，將該物占為己有，使自己或第三人取得類似所有人或持有人之地位之意圖。而被告行為時之主觀意圖為何，並非以被害人自我忖度、臆測他人之己身感覺（見原審侵訴卷第55頁），作為認定之唯一標準，而應以事發當時客觀所存之證據及情狀綜合觀察評價，而資為認定被告主觀上有無不法所有之意圖。
⒉查行動電話本身具有財產價值與通訊聯絡二種功能，常為財
產法益犯罪之客體，觀之被害人甲○之三星廠牌行動電話，外型完整，機型規格於案發當年非屬舊品（見偵卷第36頁），本具有相當之財產價值，更況搶奪財物，當然含有使人行無義務之事或妨害人行使權利等妨害自由之性質，易言之，被告貪圖財產價值而搶奪甲○之行動電話，同時以致甲○無法用以通訊聯絡，此本屬可能並存而非必然兩立之狀況。被告持椅作勢毆打乙節尚難採認，已如前述，則甲○所稱持用行動電話係用以報警乙情，應係為處理雙方間疑似性侵害事件，若被告搶奪行動電話之目的，僅係單純為阻止甲○報警以處理雙方爭執，則以現場漆黑無光、地處墳塋附近之情形以觀（見偵卷第39、106、108頁），則被告直接出手拍落甲○之行動電話，即已難尋，甚或直接奪下行動電話隨手轉擲於墳叢蔓野間，更可達到阻止甲○撥打使用行動電話之目的，豈不更為迅速簡便？然觀被告於搶奪甲○之行動電話後，當下卻逕自放入己身褲袋內，並攜至網咖店後安坐上網，直至將近2小時之後始為警起獲等情，均已詳如前述，綜上相關客觀事證，以被告行搶後將具有財產價值之行動電話直接置於自己實力支配管領範圍之褲袋內，且甘冒被查獲風險而持續支配之形貌以觀，益證被告行搶之際，顯係併基於貪圖該行動電話本身存有之財產價值，而非僅單純本於妨害他人權利行使之意念，縱其客觀行止可同時妨害甲○使用行動電話，然亦無礙其主觀具有之不法所有意圖。故而，辯護人以被告無不法所有之意圖置辯，洵屬無據，尚難憑採。
㈣被告另辯稱：伊自己之行動電話比甲○之行動電話還新還好
，伊犯不著去搶奪甲○之行動電話云云。惟查，財產犯罪者（搶奪行動電話之人）本身是否擁有該項財產（行動電話），甚或其本身之財產價值是否更高（行動電話更新更好），與其是否為財產犯罪（搶奪行動電話），兩者間本屬毫不相干。職是，縱然被告本身已擁有行動電話，甚或被告之行動電話比甲○之行動電話更新更好，亦不能逕予推論認定被告必無搶奪甲○行動電話之犯行，自屬當然。
㈤綜上所述，被告上開所辯，均係為事後卸責之詞，不足採信，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：被告既係於財產管領者即告訴人甲○之實力支配下，乘其不及防備之際而奪取其行動電話據為己有，縱被告支配管領該行動電話之時間非長，然被告既係基於不法所有之意圖而為上開行為，則被告所為，即係犯刑法第325條第1項之搶奪罪。公訴意旨認被告係犯刑法第304條第1項之強制罪，容有未合，惟其社會基本事實同一，且本院業於審理中踐履告知被告所犯罪名可能為搶奪罪之罪名告知義務，並無礙被告之防禦權行使，本院自得予以審理，並依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。
三、原審以被告此部分犯行罪證明確，因而依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、刑法第325條第1項等規定，並審酌被告高職肄業之智識程度，應當知悉尊重他人財產權之概念，然被告僅因見甲○欲撥打行動電話，竟意圖防止甲○撥打行動電話，併萌生慾念而予以搶奪為己有，是其犯罪動機及目的均甚為不當；再審酌被告行搶之犯罪手段與前開自稱之生活狀況，以及被告另於98年間另犯有同屬侵害財產法益之詐欺案件，業經判處拘役50日確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是其品行素行不佳；末審酌被告搶奪之財產雖已歸還被害人甲○，此有領據1張在卷足佐，然被告犯後就搶奪部分，迭於警詢、偵查及法院審理時，均未陳明所犯細節，更未對被害人甲○表示歉意或有何真摯悔悟而願受刑律制裁之犯後態度，實難認其犯罪所生損害已完全修復；綜上，以被告之責任為基礎，併同審酌上開一切量刑情狀，因而量處有期徒刑8月，以資警惕。經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨否認此部分犯行，而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
肆、無罪部分（即妨害性自主部分）：
一、公訴意旨略以：被告於100年3月7日日22時20分許，騎乘機車行經高雄市內門區中埔里經國紀念塔時，見丙○、甲○、乙○一同露宿於經國紀念塔旁空地，竟基於強制性交之犯意，先大聲對席地而睡之丙○、甲○與乙○佯稱其為刑警，喝令甲○與乙○不准動繼續睡覺，然後強拉丙○至旁邊，並強迫丙○脫掉褲子後，違反丙○之意願，以手指插入丙○陰道之方式，對丙○強制性交得逞。復承前強制性交之犯意，徒手強將丙○後腦勺推近其下體，以將其陰莖插入丙○口腔內之方式，繼續對丙○強制性交得逞。又被告與乙○拉扯而欲強制性交之際（乙○部分未據檢察官起訴，詳後述），又瞥見甲○趁機向外往中埔派出所方向奔逃時，旋即騎乘機車抓住甲○並強拉甲○上車，強制將甲○載往附近的產業道路位於中華電信 萬來幹 11-2號電桿及第4公墓等2地，再另基於強制性交之犯意，違反甲○之意願，強將甲○壓在機車上令甲○趴著，以將其陰莖插入甲○口腔與肛門之方式，對甲○強制性交，並將甲○推倒在地，褪去甲○之鞋子，以腳踩甲○左腳之大姆趾，使甲○受有左腳大姆趾出血之傷害，且向甲○恫嚇稱：報警要滅口等語，致甲○心生畏懼，案經丙○、甲○分別提出告訴。因認被告對丙○及甲○此部分所為，均涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。另無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定。告訴人之指訴，既係以使被告受有罪之判決為目的，從而，不得以告訴人之指訴作為認定被告犯罪事實之主要證據，仍應調查其他必要之證據，以察與事實是否相符。被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在究明前，自難遽採為被告有罪之根據（最高法院61年度台上字第3099號判例意旨參照）。又現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱，故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以查其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌，係以：⑴被告之供述；⑵證人丙○、甲○、乙○之證述；⑶證人即被告母親程秀琴之證述；⑷丙○、甲○受理疑似性侵害事件驗傷診斷書；⑸被告00－0000000號市內電話通聯明細；⑹現場照片及事後警方搜證所拍攝之照片共33張等件，為其主要之論據。
四、訊據被告固坦承有於上開時間騎乘機車停在經國紀念塔前嘔吐之事實，惟否認有對丙○及甲○為強制性交之犯行，辯稱：伊在嘔吐時有一老嫗出來慰問，後來伊就騎乘機車離開了，不知為何丙○、甲○、乙○如此指控伊，況以身材大小及對比人數多寡，伊並無可能對丙○、甲○為性侵害犯行等語。辯護人則以：丙○、甲○及乙○3人係各為不同目的而至經國紀念塔睡覺，並非與社會脫節或無家可依之遊民，渠等
3人於偵審中陳述清晰，心智與常人無異，然彼此間證述之情節不一且嚴重矛盾；再依內政部警政署刑事警察局之鑑定書，並未驗出被告之DNA反應；又丙○傷單所呈係屬舊傷，甲○傷單所呈之傷勢程度亦與甲○之指述情節不符；此外亦乏其餘積極證據足以佐認被告有強制性交之犯行等語，資為被告辯護。
五、經查：㈠被告並未對告訴人丙○為強制性交犯行：
⒈告訴人即證人丙○與證人甲○、乙○間之證述內容互相矛盾且有嚴重瑕疵：
⑴初就「雙方相識程度」、「被告初始現身狀況」、「實際客
觀環境」部分，證人即告訴人丙○與證人甲○、乙○之證述內容均與實情不符：
①先就雙方認識深淺以觀，證人乙○固曾證稱：伊不認識被告
，亦未見過被告云云（見原審侵訴卷第25頁）。然查，被告於偵查及原審審理時已供承：伊平日係從事修砌墳墓工作，而經國紀念塔附近為墳墓，故伊先前有把機車停在經國紀念塔內而去附近墳墓工作之情形，次數約有5次，伊知道裡面有住3個人，伊先前對丙○及乙○有印象亦有交談過幾次，彼此間也有新臺幣1,000元之金錢糾紛等語（見偵卷第12、48頁、第117至118頁；原審聲羈卷第6頁；原審侵訴卷第
154至155頁）；再觀證人乙○亦於原審審理中證述：伊在經國紀念塔附近看過被告在墳墓工作，被告曾拿一個桶子要去墳墓那裡舀水等語（見原審侵訴卷第34頁背面），及證人甲○於警詢中證述：伊看過被告在所居住附近工作，被告曾拿錢要與乙○性交易遭乙○斥責等語（見偵卷第18頁）。足見於當日事發之前，被告與證人乙○雙方彼此認識雖非甚深，但確實對於對方之身分及工作有一定程度之瞭解，是證人乙○上開證稱：伊不認識被告，亦未見過被告云云，已有可疑之處。
②次就被告初始現身狀況以觀，告訴人即證人丙○與證人甲○
、乙○固曾證稱：被告一開始就大聲自稱是刑警，命令渠等不要動或繼續睡覺，故渠等3人因此驚懼云云（見偵卷第84、88、89頁；原審侵訴卷第25、52、114、119、124、13
1、134、136頁）。然若被告曾有自稱刑警以恫嚇他人之特殊情事，常人理應均印象深刻，而於初始即有可能特別指陳。然 觀渠 等3人於距離事發僅數小時之警詢中，卻全未指述此情，反直至偵查、原審審理（丙○於原審審理中未證述此情）及原審勘驗現場時，始異口同聲證述目睹上情，則此部分證述是否屬實，已非無疑。再證人甲○、人乙○早已知悉被告為墳墓工人乙節，已如上述，則縱被告自稱刑警，則渠等又有何可能相信而受其制約？另證人甲○報警之初，已先向警方表示「嫌疑人為30歲左右的年輕人，騎乘一部黑色機車，為里長所請來的墓園工人」，此有承辦之員警職務報告1份在卷可查（見偵卷第29頁）。足見告訴人即證人丙○與證人甲○、乙○證稱被告初始自稱刑警而現身乙節，顯係渠等事後增加潤飾之詞，不足憑採。
③末就實際客觀環境以觀：證人乙○固於原審審理中證稱：渠
等睡覺的經國紀念塔處雖無電燈，但對面有1根電線桿的日光燈照過來，所以很亮看得見云云（見原審侵訴卷第26、32頁）。然查，經國紀念塔附○○○鄉○道路路燈，且該路燈燈光係照射經國紀念塔外之道路路面，此有現場照片數張在卷可稽（見原審侵訴卷第83至84頁、侵訴卷彌封套⑷內甲○0598照片）；而證人丙○、甲○、乙○3人睡覺之區域，實係位處經國紀念塔之內部（見原審侵訴卷第140頁），不僅背向路燈燈光，並有塔體建築物遮蔽，該處之能見程度實為漆黑無光，根本無乙○所述之「對面有路燈照射，所以很亮看得見」可言。職是，證人乙○證述現場客觀環境很亮云云，亦與實際情況不符。
④綜上，告訴人即證人丙○與證人甲○、乙○對前開3項前提事實之證述，即均存有顯著瑕疵而難以採信，先予敘明。
⑵再就「丙○疑遭性侵過程」部分，告訴人即證人丙○與證人
甲○、乙○於警詢、偵查、原審審理及原審勘驗現場時所為之證述內容，不僅前後證述不一，且彼此互相矛盾：
①告訴人即證人丙○之證述部分：
a.先於警詢指述（節錄如下）：感覺有人來，被告強拉我的手到下去放機車的地方，從後面抱住我，強脫下我的長褲及內褲，摸我陰道的地方，且用左手手指插入我的陰道；然後被告把我推到我睡覺的床，叫我把衣服脫光光，我非常害怕，就把衣服脫光光，被告強脫下我的長褲及內褲丟到地上，自己脫褲並拉我的手摸他的下體那一根，逼我幫他口交3下等語（見偵卷第15頁）。
b.再於偵查中證述（節錄如下）：被告自稱刑警，命甲○及乙○繼續睡覺，被告過來牽我的手拉到他停機車的地方，又把我拉上去，是介於被告機車停放的地方與我原先睡覺地方的中間，被告站在後方，硬把我的褲子脫掉，用手指直接插入我的陰道，我從我當時站的地方可以看到我原先睡覺的地方。甲○及乙○起來，然後被告持椅欲打甲○並搶行動電話，且又命2人睡覺，2人就繼續躺下睡覺；接著被告把我拉回我原先睡覺的地方，之後又叫我把褲子脫掉，被告脫褲用手從我後腦勺把我推向他的生殖器，逼我用嘴巴含他的生殖器1下等語（見偵卷第84至86頁）。
c.又於原審審理中證述（節錄如下）：被告還沒性侵害前把我拉上拉下到他機車那邊，被告對我強制性交及口交的地點為同一地方都是在我睡覺的床，被告沒有把我帶離睡覺的地方而是直接在甲○及乙○面前做那種事，甲○及乙○都有看到整過過程，被告先指交再口交等語（見原審侵訴卷第40至42頁、第47頁背面）。
d.末於原審勘驗現場時證述（節錄如下）：被告自稱刑警，叫乙○及甲○睡覺，被告用雙手拉我下至被告停放機車處（照片0568），再拉我回至其睡覺處來回數次後，被告叫我雙手放置牆壁（照片0569），被告脫我褲子並用手指進入陰道，乙○與甲○繼續睡覺；被告又將我往左移動至照片位置（照片0570），繼續用手指進入陰道；被告將我推至睡覺之床要求口交，將我的頭下壓含入其生殖器，此時甲○、乙○仍在旁邊躺著，被告命我躺在床上，用其手指進入我的陰道，被告要將其生殖器進入我之陰道等語（見原審侵訴卷第114、131頁；原審侵訴卷彌封套⑷內丙○0568至0571照片）。
e.綜合告訴人即證人丙○前開4次證述內容，其主要差異均整理於附表一「告訴人即證人丙○之證述」欄所示。觀之告訴人丙○對於己身疑遭性侵中關於「雙方位置」、「指交地點」、「指交次數」、「口交次數」、「被告有無更為性交」等重要關鍵情節，竟於前開4次證述中均存有嚴重歧異而具有重大瑕疵，是告訴人丙○指訴自身遭被告性侵乙情，是否屬實，已非無疑。
②證人乙○之證述部分：
a.先於警詢證述（節錄如下）：被告大聲喝令我們不要出聲，拿椅子作勢欲打人，然後就從後面抱住丙○身體，叫丙○脫掉內褲以手指插入其陰道及撫摸其陰部，片刻又叫丙○幫其口交得逞等語（見偵卷第22頁）。
b.再於偵查中證述（節錄如下）：被告自稱刑警，用椅子要打我及甲○，叫我們不要動，接著叫丙○脫褲子，用手插入丙○的陰道等語（見偵卷第89頁）。
c.又於原審審理中證述（節錄如下）：被告自稱刑警，拿椅欲打人很兇惡，我只看到被告脫丙○褲子用手玩丙○下體，是在一起睡覺的地方所為（見原審侵訴卷第25頁）。又改稱（節錄如下）：被告前面污辱丙○那裡我不知道，要問丙○。我雖睡在旁邊，但當時很冷、蚊子很多，我用1件衣服蓋著臉等語（見原審侵訴卷第32至33頁）。
d.末於原審勘驗現場時證述（節錄如下）：被告自稱刑警並持椅命我及甲○睡覺，我當時原是棉被矇著頭，後用棉被半遮掩時看到被告脫丙○褲子，丙○只著外褲未著內褲等語（見侵訴卷第119、134頁）。
e.綜合證人乙○前開4次證述內容，其主要差異均整理於附表一「證人乙○之證述」欄所示。觀之證人乙○對於丙○疑遭性侵中關於「有無指交」、「有無口交」等至關重要之情節，即有5種不同之證述版本，證人乙○從初始之指證歷歷，直至後來改稱全部未看見或僅瞥見部分，其證述內容明顯自相矛盾亦不符常情。是證人乙○證述丙○遭性侵之證詞，不足作為佐證告訴人丙○指訴之補強證據，至為明灼。
③證人甲○之證述部分：
a.先於警詢證述（節錄如下）：被告見渠等3人在地上睡覺，強制脫下丙○的褲子，從後欲將陰莖插入，但又改以手指插入丙○陰道內，並強制對丙○口交等語（見偵卷第18頁）。
b.再於偵查中證述（節錄如下）：被告自稱刑警，要我及乙○躺著不要講話，然後他叫丙○起來脫褲子，用手插入丙○的陰道，有插入2、3次。接著又叫丙○坐下幫他口交，其後又要丙○躺下準備要對她性侵等語（見偵卷第88頁）。
c.又於原審審理中證述（節錄如下）：被告逼丙○先口交，然後被告強迫丙○躺下，他用手弄她的陰道讓她流出好像是水；丙○被性侵的地方就是在睡覺的地方；我親眼看到先口交再指交；我沒有看到丙○被帶上帶下，但有實際親眼看到是被告強迫丙○口交，然後被告強迫她躺下給她指交等語（見原審侵訴卷第52至53頁）。
d.末於原審勘驗現場時證述（節錄如下）：被告自稱刑警，走向丙○並強迫丙○為其口交，我此時係躺著狀態，看見被告之生殖器有進入丙○之口腔，並拿起椅子作勢要打我的頭，被告又跑向丙○處，我看見被告用手弄丙○下體，準備將其生殖器插入丙○陰道等語（見原審侵訴卷第124、136頁）。
e.綜合證人甲○前開4次證述內容，其主要差異均整理於附表一「證人甲○之證述」欄所示。觀之證人甲○對於丙○疑遭性侵中關於「指交口交前後順序」、「被告有無更為性交」等重要情節，亦有4種不同之證述版本，證人甲○雖稱親眼所見，然其初始所述與嗣後所述內容互相矛盾，其證述內容存有重大瑕疵，亦不足作為佐證告訴人丙○指訴之補強證據至明。
④綜上所述，告訴人即證人丙○與證人甲○、乙○證述內容不
僅前後不一且互相矛盾外，就同一事件之描述，就證人3人間之證詞相互比較結果，竟可歸納為11種不同內容之版本，以致無從勾稽一致。固然人之記憶能力及言語表達能力，以及紀錄方式之限制，難期證人一字不漏陳述事發過程，惟觀附表一所示之陳述不一致處，並非無關宏旨之零瑣細節（例如動機、犯行附隨之動作手法），實係關乎犯罪構成要件之有無、實行犯行之地點環境、犯行後再為其他犯行之順序等等至關重要之基本事實，而根本動搖渠等指證之憑信性。再者，告訴人即證人丙○與證人甲○、乙○俱屬成年人，渠等於警詢、偵查及原審審理時所遭詢問之問題及方式大致雷同，渠等在庭應訊時均能理解提問、答語清晰、回答問題並無窒礙並可連續陳述，心智與常人無異，以及渠等並非遊民而係從事打零工或資源回收之工作等情，業據渠等分別陳述在卷，並有渠等之警詢、偵查及原審審理筆錄附卷可參，足認渠等3人既同時同處一地，且均目者丙○疑遭被告性侵事件之發生（丙○並為事件之當事人），乃渠等之證述內容不僅前後不一且互相矛盾，則渠等所述是否屬實，益有可疑。再現場經國紀念塔內固然漆黑無光，已如前述，然證人3人均自陳在該地生活至少已達半年以上（見原審侵訴卷第30頁、第46頁背面、58頁背面），對於至少半年以上日日居住處所之家具擺設位置、地形、地貌等相對位置理應極為熟捻，渠等既非於案發之日始突然移居至陌生處所，即難認渠等因驚嚇或未識地形之因素而有誤認事發地點位置之可能。況且經國紀念塔內呈L型轉角（見原審侵訴卷第140頁；原審侵訴卷彌封套⑷內丙○0565至0568照片），從告訴人丙○睡覺之床距被告停車地具有數公尺以上之相當距離，且因L型轉角以致證人甲○、乙○無從得見停車處情況，則告訴人丙○於警詢中所述在停機車處遭被告指交，而證人甲○、乙○又證述在睡覺不敢起來，故在客觀上甲○、乙○如何可能透視穿牆而見得前情？再若憑告訴人及證人描述之整體歷程以觀，期間尚存有移動不同位置、推拉或僵持等等情事，則顯見被告在場時間應非極為短暫，亦已排除告訴人丙○與證人甲○、乙○可能因時間過短以致無從累積記憶之情況。末以告訴人丙○及證人甲○、乙○均為成年人，其體型有相仿或重於被告者，人數更明顯勝於被告，均已如前述，則以被告1人在勢力懸殊之情形下，何以竟可在該3人面前，四處施逞慾念而如入無人之境？顯與一般常情及經驗法則不符。從而，告訴人即證人丙○與證人甲○、乙○前開證述情節，均存有重大歧異與矛盾，且證人甲○、乙○之證述內容復難執為告訴人丙○指訴之補強證據，自無從以證人即告訴人丙○與證人甲○、乙○之證述內容，遽為被告此部分犯行有罪之認定。
⒉其餘證據均不足作為被告有對丙○性侵害之憑證：
告訴人丙○口腔與陰部經萃取DNA檢測，未檢出Y染色體DNA-STR型別，另以顯微鏡檢亦未發現精子細胞而未檢出足資比對結果，此固有內政部警政署刑事警察局100年5月4日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第142頁），然依告訴人丙○指述其遭口交、指交過程較為短暫，以及曾證述被告並未射精等語（見偵卷第16頁；原審侵訴卷第47頁背面），以致可能無法留有足量之被告DNA，此亦有內政部警政署刑事警察局101年7月3日刑醫字第0000000000號函附卷足憑（見原審侵訴卷第71頁）。準此，未採得被告精子細胞，尚非直接遽為有利於被告之認定，而需補充論述如下：
⑴就被告被訴對丙○口交部分，以告訴人丙○證述其去醫院有
採證（見原審侵訴卷第47頁背面），而驗傷及採證時間約為
100年3月8日3時20分至4時間，此有告訴人受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及員警處理性侵害案件交接及應注意事項表各1紙在卷可查（置於偵卷證物袋內），足見採證時間約距告訴人丙○指述之事發時間僅僅不過約4、5小時，且告訴人丙○亦證述採證過程中均未漱口或清洗下體等語（見原審侵訴卷第47頁背面），是公訴意旨雖據告訴人丙○等人證述而認被告有以陰莖插入丙○口腔之行為，然既有生殖器進入口腔之行為，且距採證時點甚短又未曾清潔口腔，則上開鑑定書鑑定結果卻顯示未發現告訴人丙○口腔內有何精子細胞，或存留任何足資能與被告比對之細胞跡證，末又輔以被告堅決否認，自難僅依告訴人丙○之指訴，或前開無從勾稽一致之證人甲○、乙○之矛盾證詞，而認被告有何被訴以性器強制進入丙○口腔之犯行存在。
⑵又被告被訴對丙○指交部分，其性交態樣既屬手指插入，本
即無從自丙○身體採得被告之精子細胞，故此部分雖因無關連性，故不以上開鑑定書作為有利於被告之認定。然觀告訴人丙○之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，僅於陰道口附近標示「舊傷」（置於偵卷證物袋內），故自該診斷書上之記載，尚無被告有對告訴人丙○施強暴行為之直接證據。告訴人丙○雖未證述於本案發生前有無性交之經驗，然若以告訴人丙○及證人甲○前開證述被告曾以手指進入丙○陰道次數達2次且動作激烈，又告訴人丙○於4、5小時內驗傷結果卻僅為一舊傷，自難憑此一舊傷，即遽認為被告對其為強制指交所致，而依其情節，尚難認為已達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。故驗傷診斷書至多僅係描述告訴人丙○下體有上述傷勢之客觀事實而已，難以此援為被告有為強制指交犯行之補強證據，即無從為被告不利之認定。
㈡被告並未對告訴人甲○為強制性交犯行：
⒈告訴人即證人甲○與證人丙○、乙○間之證述內容互相矛盾且有嚴重瑕疵：
⑴初就原審至現場勘驗地形、各點距離及夜晚能見度結果，詳
如原審勘驗筆錄、附件、照片及攝錄影片所示（見原審侵訴卷第130、138頁、侵訴卷彌封套⑷），其中經國紀念塔（
A）至香蕉樹下（G）再至金爐（C）之區域，為高低互見之墳墓區、雜草及香蕉樹叢，中途並有半乾池塘在旁，而萬來幹（D）為電線桿而非路燈，其距另一現場之第四公墓（
E）約700公尺。以上之（C）、（D）、（E）、（G）地點均無路燈，於日沒後，為漆黑一片之狀態，此亦有案發現場夜晚照片數張在卷可佐（見偵卷第41至43頁；原審侵訴卷彌封套⑷內光碟檔名「C、D點夜間（閃光）」、甲○0614至0630照片），先予敘明。
⑵再就「告訴人甲○疑遭性侵過程」部分，告訴人即證人甲○與證人丙○、乙○間之證述內容互相矛盾且有嚴重瑕疵：
①告訴人即證人甲○之證述部分：
a.先於警詢指述（節錄如下）：我拔腿往中埔派出所方向跑，但被被告騎機車追上，拉我頭髮及摀我嘴巴強押我上車，載至萬來幹及第四公墓，強制我對其口交，並將陰莖插入我的肛門內，共口交2次、肛交2次等語（見偵卷第18頁）。
b.再於偵查中證述（節錄如下）：被告看到後就騎機車追我，擋在我的前面，被告下車拉我的頭髮，把我拉上機車，他騎著機車來來回回，最後把我載到一處，也就是萬來幹。被告先打我的肩膀，讓我跪下，然後要求我幫他口交，接著他硬把我的褲子脫掉，同時還說因為我阻止他性侵丙○，所以他要侮辱我，接著他還從後面推我，讓我趴在他的機車上，對我肛交兩、三次，然後把我推到地上，把我的鞋子脫掉，又用腳踩我的大姆指，讓我的大姆指流血，他說就是不要讓我去報警，他還說要滅口等語（見偵卷第88頁）。
c.又於原審審理中證述（節錄如下）：被告強迫性的拉我的頭髮，拉上機車。第一次是坐在後面，第二次是坐在前面。載到第四公墓肛交，再載到萬來幹口交，口交在萬來幹下面，那個電燈很亮。口交完，被告怕我去報警，他先把我推倒，我的黑色外套後面整個都是沙，被告把我推倒後再把我的鞋子脫掉，然後他踩我的腳拇指，然後就叫我直直走。我在萬來幹那邊聽到被告接電話（見原審侵訴卷第50至52頁）。萬來幹距第四公墓不會很遠，就在隔壁，這二處距經國紀念塔也不會很遠，只是在旁邊而已。我坐在前座時，被告騎機車用手圍著我，他怕我跳車（見原審侵訴卷第53至54頁）。事情結束後他放話怕我會去報警，如果讓警方及法官處理的話，我就要自己看著辦。被告說報警的話要滅口，比手勢要除掉我們等語（見原審侵訴卷第
55、60頁）。
d.末於原審勘驗現場時證述（節錄如下）：我就跑下去紀念塔欲報警，跑出紀念塔前柏油路右轉後直行跑至B-3處（照片0597～0599），被告亦騎機車追至該處，逼迫我坐至其後座，我坐上後座手扶後座扶把，被告即騎車將我載回至紀念塔，要我喊叫媽媽在何處，並說如沒有玩到丙○、乙○就要殺我；又被告叫我坐在機車前座，被告在其後，騎至B2-2處回轉，又騎至萬來幹下車後（照片0603），壓制我脫下褲子並問其乙○在何處，之後，被告雙手壓著我（照片0604、0605），對我肛交，我感覺屁股疼痛，接著被告要求我對他口交（照片0606）；被告又要我坐上後座騎車，回轉路口左轉後至第四公墓（E點），並為肛交、口交；再折返至金爐（C）前，並對其先肛交後口交，我叫被告不要為此行為，被告即將我推倒，並脫下我左腳鞋子，又抓住我領口，用右腳踩我左腳姆趾，我當時很畏懼，被告接到行動電話，行動電話中聽到要被告回去，被告對我嗆聲，如報警，就要殺其3人，被告就叫我往竹林處直行，被告即離開等語（見原審侵訴卷第124至126頁、第136至137頁）。
e.綜合告訴人即證人甲○前開4次證述內容，其主要差異均整理於附表二「告訴人即證人甲○之證述」欄所示。觀之告訴人甲○對於己身疑遭性侵中關於「口交地點」、「口交次數」、「肛交地點」、「肛交次數」等重要關鍵情節，竟於前開4次證述中均存有嚴重歧異而具有重大瑕疵，是告訴人甲○證述自身遭被告性侵乙情，是否屬實，已非無疑。再者，就告訴人甲○指述遭被告追逐並遭被告強迫抓上車乙節，查告訴人甲○與被告體型相仿，均為成年男性，均已如前述，則被告縱施以強制力，以甲○顯具抗拒能力之情形下，則甲○何以可能安坐於機車之後？甚或下車後再由被告雙手環抱而安坐於前？實匪夷所思而與常情有違。至告訴人甲○指訴遭恐嚇部分，則見其前後證述內容之歧異落差，亦無其餘補強證據（見證人丙○、乙○之證述部分）。職是，告訴人甲○指訴其遭被告強制性交乙情，因其供述前後不符而存有重大瑕疵，自尚難遽予採信。
②證人丙○、乙○之證述部分：
a.證人丙○於警詢中並未證述甲○有何遭性侵之情事，僅證述：甲○就跑出去報警，我和乙○就跑到墳墓草地等語（見偵卷第15頁）。證人乙○則於警詢中證述曾聽聞告訴人甲○自述遭性侵等語（見偵卷第22頁）。
b.證人丙○於偵查中證述（節錄如下）：被告看到甲○跑出去，騎機車去追甲○，我與乙○本來打算抄小路要到派出所，但到了一半時，就看到被告載著甲○來回，我們有聽到機車的聲音，也有聽到甲○叫被告不要這樣。我們躲在墳墓後面的金爐，有看到被告來回地載甲○，最後我看到被告把機車騎到另一個地方的金爐（第四公墓）。因為我們躲的地方就在那邊的隔壁，所以我們有聽到，也有看到。被告甲○下車後，被告說甲○破壞好事，如果他好好聽被告的話，他就不會這樣對待他，接著甲○被迫含了被告的生殖器，接著被告就用生殖器插入甲○的肛門，插完之後，被告還打他，把甲○的鞋子丟出去，還把甲○的小姆指弄得都是血。到了一半的時候，被告的母親有打電話給被告，因為我有聽到被告在講電話等語（見偵卷第86至87頁）。證人乙○於偵查中證述（節錄如下）：我沒有看到被告如何對甲○為性侵，但那時候我與丙○躲在附近的金爐旁，所以我有聽到我兒子在喊叫被告不要這樣等語（見偵卷第89頁）。
c.證人丙○又於原審審理中證述（節錄如下）：我看到甲○跑出去報警，被告就去騎車追甲○，我與乙○躲在香蕉園，我們要出去報警又跑到金爐。被告把甲○載到萬來幹，我聽到但沒看到被告對甲○做不法之事。萬來幹那邊有燈光、路燈，我只看到被告叫甲○直直走。我是在金爐聽到被告母親來電等語（見原審侵訴卷第38頁背面至第40頁）。我沒看到被告對甲○為口交及肛交，（改稱）有看到被告有恐嚇甲○要殺人滅口，這是在對我性侵後講的。（改稱）是甲○被肛交之後才講的，（再改稱）是甲○被肛交之前講的，（再改稱）我沒有聽到，（再改稱）我有聽到但不確定是何時等語（見原審侵訴卷第43頁背面至第45頁）。我與乙○在金爐旁，有看到被告對甲○口交肛交、乙○也有看到。（改稱）我只有聽到，（再改稱）我有看到等語（見原審侵訴卷第48至49頁）。證人乙○則於原審審理中證述（節錄如下）：我有看到被告騎車抓甲○頭髮拉上車，要甲○像小孩一樣坐到前面，被告坐後面然後用左手摧油門，右手將甲○扣住，然後我躲在金爐有看到被告載甲○在萬來幹附近繞，最後在金爐前被告說不打死甲○很麻煩，而被告母親此時打電話來，當時在金爐前。被告載甲○到「萬字桿」下，那是有燈光的電線桿有燈光（見原審侵訴卷第26頁背面至第30頁）。我有聽到被告要滅口，但沒看到。被告載甲○時，有一香蕉叢，但我與丙○都在經國紀念塔沒有躲起來等語（見原審侵訴卷第33頁背面至36頁）。
d.經原審勘驗現場後，本院認證人丙○、乙○均未親自見聞告訴人甲○遭性侵過程，渠等上開證述顯不足採信：
（a）證人丙○、乙○均未看見被告如何追逐告訴人甲○：證人丙○於原審現場模擬勘驗時證述：甲○起身衝出去要至派出所報警，此時被告推開乙○騎車追甲○，我與乙○往竹林小道走至香蕉樹（G）下，我與乙○聽到甲○喊找媽媽在何處，但並未看到甲○，我與乙○通過墳墓等語（見原審侵訴卷第115、132頁）。證人乙○於原審現場模擬勘驗時證述：甲○衝出去要報警，被告見狀即追出找甲○，我與丙○在原地等待，隨後我聽到甲○在經國紀念塔外喊媽媽，乙○聽到被告要騎車載甲○至 夏梅林 ，我即與丙○穿越竹林小路等語（見原審侵訴卷第119、134頁）。姑先不論乙○陳述「以左手催轉機車右側把手油門」之明顯證述謬誤，而單憑現場地形與證人丙○、乙○2人於現場模擬之情節觀之，則初始停留在原地，嗣後往香蕉樹（G）移動之證人丙○、乙○，顯然已完全不可能看到跑出去的被告如何追逐告訴人甲○，更看不到被告如何押甲○上車，故證人丙○、乙○證述被告如何制壓甲○意願而脅迫其上車云云，全段已顯不可信。
（b）證人丙○、乙○根本未至金爐及萬來幹處：又證人丙○、乙○固均於原審現場模擬勘驗時，均分別有從經國紀念塔（A）至金爐（C）再至萬來幹（D）再折返回金爐（C），並表示躲藏於金爐之後觀看或聽聞被告犯行。證人丙○、乙○於甲○跑出後，自陳係一起行動， 然渠 等2人對於行進動線竟有其差異存在：其一，證人丙○表示兩人曾在香蕉樹下躲藏，乙○則完全未提及而逕自通過；其二，證人丙○、乙○通過墳墓區時，其動線亦有所不同，此有現場錄影檔案2個在卷可參（見原審侵訴卷彌封套⑷內光碟「丙○勘驗」「乙○勘驗」資料夾」）。是證人丙○、乙○2人有無一同前往金爐，本有可疑之處。再者，從經國紀念塔（A）至香蕉樹下（G）再至金爐（C）之區域，夜晚為漆黑一片之墳墓、雜草、樹叢、更有池塘在旁，均已如前述，原審當日勘驗係始於下午4時，在能見度尚佳之情況下，跨越約十餘座墳墓及其餘眾多障礙物，業已困難重重且耗費相當時間，則事發時值深夜，以四周漆黑如墨伸手不見五指，又有眾多高低障礙物在前，猶如夜半臨深池之險境下，證人丙○、乙○絕無可能如此恰好、迅速準時抵達萬來幹甚至埋伏於金爐旁，而剛好目睹、聽聞被告與甲○互動之一切。既證人丙○、乙○於事發當時均未親至金爐或萬來幹，則關於渠等證稱萬來幹為一路燈而有燈光（實為電線桿，此部分包括告訴人甲○及證人丙○、乙○均證述錯誤）、丙○在金爐可以遠眺距70
0公尺以上之第四公墓所發生之事（實無法見得），自然會產生與客觀事實嚴重不符之謬誤，此亦得以解釋何以證人丙○、乙○2人前開證述內容有諸多無法勾稽一致之矛盾。從而，證人丙○、乙○前開證述被告與甲○如何互動、被告有接聽行動電話、被告有對甲○為恐嚇或施強暴脅迫或口交、肛交云云，均顯非親自聽聞，全段亦顯不可信，自不待語。
e.綜上，證人丙○、乙○自告訴人甲○跑離後，即行躲藏而未親自見聞甲○之遭遇等情，已如上述，是渠等諸多證述甲○遭被告性侵之證詞，即完全無法作為佐證告訴人甲○指訴之補強證據，甚為明灼。
③綜上所述，告訴人甲○指訴遭被告性侵之內容存有之重大瑕
疵，證人丙○、乙○之證述又顯無從作為甲○指訴之補強證據，自難單憑告訴人甲○之指訴，遽為被告此部分犯行有罪之認定。
⒉其餘證據均不足作為被告有對甲○性侵害之憑證：
⑴告訴人甲○曾證述當時聽聞被告母親打電話給被告等語，此
事實固有00－0000000號市內電話之通聯紀錄1份可佐，已如前述。然告訴人甲○先證述：是在萬來幹那邊聽到（見原審侵訴卷第51頁背面），嗣於原審勘驗現場時卻改稱：是在金爐那邊聽到（見原審侵訴卷第125、136頁），兩地已有相當距離，且當地較為靜謐，未能排除告訴人甲○係於當地他處或躲藏時聽到被告接聽電話之可能性。再者，告訴人甲○證述被告接聽電話，至多僅得證明雙方曾有時空點相近之接觸，而未能逕予推論告訴人甲○其餘指訴內容皆屬為真，更何況接聽電話亦與被告被訴對甲○強制性交犯行無涉。
⑵告訴人甲○肛門、口腔肛門棉棒及口腔棉棒，以酸性磷酸酵
素法檢測結果，均呈弱陽性反應，以前列腺抗原（P30）檢測結果，均呈陰性反應，以顯微鏡檢均未發現精子細胞，經萃取DNA檢測，均未檢出被害人以外之型別，此固有內政部警政署刑事警察局100年6月9日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第143至144頁），惟如前述，告訴人甲○指訴遭被告肛交、口交過程較為短暫，被告又未射精（見原審侵訴卷第59頁），以致可能無法留有足量之被告DN
A，此亦有內政部警政署刑事警察局101年7月3日刑醫字第0000000000號函附卷足憑（見原審侵訴卷第71頁）。準此，未採得被告精子細胞，尚非直接遽為有利被告之認定，而需補充論述如下：
①就被告被訴對甲○口交部分，以告訴人甲○證述其有至醫院
採證（見原審侵訴卷第59頁背面），而驗傷及採證時間約為
100年3月8日3時20分至4時間，此亦有告訴人甲○受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及員警處理性侵害案件交接及應注意事項表各1紙在卷可查（置於偵卷證物袋內），足見採證時間約距告訴人甲○指訴之事發時間僅僅不過約4、5小時，是公訴意旨雖據告訴人甲○等人之證述，而認被告有以陰莖插入甲○口腔之行為，然既有生殖器進入口腔之行為，且距採證時點甚短，則上開鑑定書鑑定結果卻顯示未發現告訴人甲○口腔內有何精子細胞，或存留任何足資能與被告比對之細胞跡證，且被告復堅決否認此部分犯行，自難單憑告訴人甲○之指訴，而認被告有以性器強制進入甲○口腔之強制性交犯行。
②又被告被訴對甲○肛交部分，告訴人甲○右中第二顆牙齒陷
入、左頭皮被拍打會痛（但無明顯傷痕）、足姆指指甲處受傷出血、肛門表皮裂傷、紅瘀，2點方向紅色（皮膚）、12點方向有破皮等情，固有旗山醫院100年3月8日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷可參（置於偵卷證物袋內）。然查：
a.就上開診斷書所載甲○牙齒及左頭皮傷勢，告訴人甲○迭於警詢、偵查及審判中均未提及被告有何毆打其頭部之行為，是此部分傷勢即難認與被告有何關連。
b.再就足姆指受傷出血部分，告訴人甲○固指訴是鞋子遭被告脫掉再遭被告踩腳所致云云。惟其指訴遭被告踩腳之地點，於偵查及原審審理時均證述是在萬來幹，嗣於原審勘驗現場時又改稱是在金爐前，則其所述事發地點已有矛盾之處；何況被告苟真欲傷害甲○足部，則又何需大費周章幫甲○脫鞋後再踩其腳指？故而，上開驗傷診斷書所載甲○腳指受傷乙節，不能排除係甲○逃跑時不慎自傷之可能，尚難逕自歸咎於被告。
c.末就甲○肛門傷勢，當日看診醫師雖表示強力肛交可造成肛門撕裂傷、瘀傷，惟亦表示肛門12點方向之表皮裂傷可能為肛裂，亦有可能為肛交所致，此有高雄榮民總醫院臺南分院101年12月13日高總南醫字第0000000000號函暨附件書面資料在卷可稽（見原審侵訴卷第98至99頁）。準此，甲○肛門之傷勢，亦難逕認係遭被告強力肛交所致。
六、檢察官上訴意旨略以：⑴丙○遭被告強制性交過程之順序，係被告先手交再口交乙節，證人丙○、甲○於警詢及偵查中均證述一致，且證人乙○於警詢及偵查中亦證述被告用手插入丙○陰道，證人丙○、甲○、乙○於警詢、偵查及原審審理中對丙○遭被告強制性交過程之陳述雖非完全一致， 惟渠 等陳述丙○確有遭被告強制性交之基本事實則無不同，原審對證人丙○、甲○、乙○陳述上情之過程、結果等細節方面，偶而有先後不一，即遽認全然不可採，而為有利被告之認定，有失允當。⑵甲○於偵查及原審審理中就部分犯罪細節處之陳述有所出入，惟審酌甲○於偵查中距離案發時間較近，記憶應較審判時清晰，況甲○於偵查中係以證人身分到庭具結陳述，擔保證言之真實性，是甲○於偵查中之證述較審理中之證述為可採。⑶丙○、甲○、乙○經年住在墳墓旁，業與社會脫節，渠等心智能力顯與常人不符，則甲○雖與被告體型相仿，且均為成年男性，然甲○亦有可能因與社會脫節心智能力與常人不符之特殊狀況而遭被告強制性交云云。
惟查：
㈠關於被告被訴對丙○強制性交犯行部分，告訴人即證人丙○
與證人甲○、乙○證述內容不僅前後不一且互相矛盾外，就同一事件之描述，就證人3人間之證詞相互比較結果，竟可歸納為11種不同內容之版本，以致無從勾稽一致。固然人之記憶能力及言語表達能力，以及紀錄方式之限制，難期證人一字不漏陳述事發過程，惟觀附表一所示之陳述不一致處，並非無關宏旨之零瑣細節（例如動機、犯行附隨之動作手法），實係關乎犯罪構成要件之有無、實行犯行之地點環境、犯行後再為其他犯行之順序等等至關重要之基本事實，而根本動搖渠等指證之憑信性。再者，告訴人即證人丙○與證人甲○、乙○俱屬成年人，渠等於警詢、偵查及原審審理時所遭詢問之問題及方式大致雷同，渠等在庭應訊時均能理解提問、答語清晰、回答問題並無窒礙並可連續陳述，心智與常人無異，以及渠等並非遊民而係從事打零工或資源回收之工作等情，業據渠等分別陳述在卷，並有渠等之警詢、偵查及原審審理筆錄附卷可參，足認渠等3人既同時同處一地，且均目者丙○疑遭被告性侵事件之發生（丙○並為事件之當事人），乃渠等之證述內容不僅前後不一且互相矛盾，則渠等所述是否屬實，益有可疑。再現場經國紀念塔內固然漆黑無光，然證人3人均自陳在該地生活至少已達半年以上，對於至少半年以上日日居住處所之家具擺設位置、地形、地貌等相對位置理應極為熟捻，渠等既非於案發之日始突然移居至陌生處所，即難認渠等因驚嚇或未識地形之因素而有誤認事發地點位置之可能。況且經國紀念塔內呈L型轉角，從告訴人丙○睡覺之床距被告停車地具有數公尺以上之相當距離，且因L型轉角以致證人甲○、乙○無從得見停車處情況，則告訴人丙○於警詢中所述在停機車處遭被告指交，而證人甲○、乙○又證述在睡覺不敢起來，故在客觀上甲○、乙○如何可能透視穿牆而見得前情？再若憑告訴人及證人描述之整體歷程以觀，期間尚存有移動不同位置、推拉或僵持等等情事，則顯見被告在場時間應非極為短暫，亦已排除告訴人丙○與證人甲○、乙○可能因時間過短以致無從累積記憶之情況。末以告訴人丙○及證人甲○、乙○均為成年人，其體型有相仿或重於被告者，人數更明顯勝於被告，均已如前述，則以被告1人在勢力懸殊之情形下，何以竟可在該3人面前，四處施逞慾念而如入無人之境？顯與一般常情及經驗法則不符。從而，告訴人即證人丙○與證人甲○、乙○前開證述情節，均存有重大歧異與矛盾，且證人甲○、乙○之證述內容復難執為告訴人丙○指訴之補強證據，自無從以證人即告訴人丙○與證人甲○、乙○之證述內容，遽為被告此部分犯行有罪之認定等情，業詳如前述。
㈡關於被告被訴對甲○強制性交犯行部分，告訴人即證人甲○
指訴遭被告性侵之內容存有之重大瑕疵，證人丙○、乙○之證述又顯無從作為甲○指訴之補強證據，自難單憑告訴人甲○之指訴，遽為被告此部分犯行有罪之認定等情，亦詳如上述。
㈢檢察官上訴意旨雖認：甲○於偵查及原審審理中就部分犯罪
細節處之陳述有所出入，惟審酌甲○於偵查中距離案發時間較近，記憶應較審判時清晰，況甲○於偵查中係以證人身分到庭具結陳述，擔保證言之真實性，是甲○於偵查中之證述較原審審理中之證述為可採云云。然查：⑴按證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之，不得僅以證人之先前陳述與案發時間接近，記憶清晰為由，遽認有證據能力；否則，警詢中之陳述恆較於審判中接近案發時間，無異直接容許證人在警詢中之陳述為證據，剝奪被告在審判中詰問證人之權利，有悖於直接審理主義及言詞審理主義，影響程序正義之實現（最高法院94年度台上字第1785號判決意旨參照）。職是，上訴意旨認甲○於偵查中距離案發時間較近，記憶較審判時清晰，偵查中之證述自較審判中之證述為可採云云，顯屬無據。⑵甲○於偵查中固係以證人身分到庭具結陳述，擔保證言之真實性（結文見偵卷第93頁）；然甲○於原審審理時亦係以證人身分到庭具結陳述，擔保證言之真實性（結文見原審侵訴卷第63頁）。從而，上訴意旨認甲○於偵查中之證述較原審審理中之證述為可採云云，亦無可取。
㈣按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然
積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例意旨參照）；認定犯罪事實應依憑證據，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎（最高法院84年台上字第2677號判決意旨參照）。本案依卷內之證據資料，尚無從認定被告有公訴意旨指訴之強制性交犯行等情，已如上述。檢察官其餘上訴意旨，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見，為不同之評價，及就判決內已明白論斷或對判決結果不生影響之事項，執以指摘原判決違誤，核無足採。且縱如檢察官上訴意旨所言，被告所為之辯解係屬虛偽不實，然本案既無積極證據足以證明被告有公訴意旨所指訴強制性交之犯罪事實，仍不能以推測或擬制之方法，遽為被告此部分有罪之認定。
七、綜上所述，檢察官認被告涉嫌對丙○、甲○強制性交所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於被告之認定。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之此部分犯行，即屬不能證明被告此部分犯罪，揆諸前開說明，自應為被告此部分無罪之諭知。
八、原審因而認被告此部分犯罪無法證明，而為無罪之諭知，認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
伍、至證人乙○於偵查及原審審理時曾證稱：伊亦與被告發生拉扯，被告欲查看伊是男是女，伊騙被告自己為男生，被告不相信而欲解開伊衣服等語。此部分被告是否另涉強制性交或強制猥褻罪嫌，因此部分事實未據起訴，縱令屬實，亦與起訴部分無審判不可分之一罪關係，法院基於不告不理原則，無從予以審判，宜由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
陸、被告所犯不能安全駕駛動力交通工具罪，業經原審判處罪刑確定，爰不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅正平到庭執行職務。
中華民國102年8月20日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官李政庭法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
一、搶奪部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
二、妨害性自主部分被告不得上訴，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年8月20日
書記官梁雅華刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第325條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6月以上5年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
附表一（丙○疑遭強制性交部分）：
┌───┬──────────────────────────┐││證述主要歧異與瑕疵處│├───┼──────────────────────────┤│告訴人│警詢：指交（放機車地）→口交3次（床）。││丙○之│偵訊：兩地拖拉→指交（機車停放處與睡覺處兩地間之牆邊││證述│）→口交1次（床）。││├──────────────────────────┤││原審審理：兩地拖拉→指交（床）→口交（床）。││├──────────────────────────┤││原審勘驗：兩地拖拉→指交（機車停放處與睡覺處兩地間之│││牆邊）→指交（甲○乙○正前方）→口交（床）→指交（床│││）→欲性交未遂（床）。│├───┼──────────────────────────┤│證人丙│警詢：指交→口交。││女之證├──────────────────────────┤│述│偵訊：指交。││├──────────────────────────┤││原審審理時先陳稱：指交（床）→其餘未看到。嗣改稱：衣│││服蒙頭睡覺未看到。││├──────────────────────────┤││原審勘驗：棉被蒙頭半遮掩時僅看到丙○被脫褲。│├───┼──────────────────────────┤│證人乙│警詢：欲性交未遂（床）→指交（床）→口交（床）。││男之證├──────────────────────────┤│述│偵訊：指交（床）→口交（床）→欲性交未遂（床）。││├──────────────────────────┤││原審審理：口交（床）→指交（床）。││├──────────────────────────┤││原審勘驗：口交（床）→指交（床）→欲性交未遂（床）。│└───┴──────────────────────────┘附表二（甲○疑遭強制性交部分）：
┌───┬───────────────────────┐││證述主要歧異與瑕疵處│├───┼───────────────────────┤│告訴人│警詢：口交、肛交（萬來幹）→口交、肛交（第四公││即證人│墓）││甲○之├───────────────────────┤│證述│偵訊：口交、肛交（萬來幹）││├───────────────────────┤││原審審理：肛交（第四公墓）→口交（萬來幹）││├───────────────────────┤││原審勘驗：肛交→口交（萬來幹）│││肛交→口交（第四公墓）│││肛交→口交（金爐）│└───┴───────────────────────┘