裁判字號：最高法院93年台上字第1386號刑事判決
裁判日期：民國93年03月18日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一三八六號
上訴人丁○○
戊○○共同選任辯護人 蘇正信 律師上訴人乙○○選任辯護人 楊漢東 律師上訴人丙○○
甲○○右上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年一月二十一日第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第八九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第一三六四、一四七四、一九二九、二一七０、二一七一、二一七五、二一八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丁○○上訴意旨略稱：㈠原判決係以監聽通話紀錄中 蕭林瑞敏 與陳 劉金葉 之對話中有言及 蕭登旺 曾提及（票）不可以兌現，不然會漏氣；如果查下去可能會發現選前被收買就不好等語為論罪之依據；但前者語意不明，後者就何事被收買，收買者與被收買者為誰，代價若干，語意模糊未明；而 謝明桂 與 涂瓊 今二人之對話中，謝明桂所指蕭登旺叫 春貴 去，說議長、副議長人選已定，我們的新台幣（下同）一百萬元，他們（指副議長）五十萬元，給春貴拿回去等語；但謝明桂既未前往蕭登旺家，竟能訴說上情，其所言各情是否有所渲染，如謝明桂所言賄款為真， 張東坤 之五十萬元，何須經由蕭登旺支付？且張東坤事後已退選，何須支付賄款？謝明桂與 陳素英 對話中，有關陳素英問起丁○○選副議長，謝明桂答以丁○○要選副議長，又要花錢等語，可指為賄選，亦可指為交際，原判決以上開話語，為賄選之證據，其採證難謂為適法。 李進安 與 張枋霖 之對話中，李進安所言一百八十萬元早已花光之話語，亦有類似之情形存在。㈡嘉義市第四屆議員共十九席，僅有一組人馬出面競選正、副議長，顯無買票之必要，且果真買票，亦無僅向乙○○一人行賄，此觀 蔡雪貞 等其他議員結證其等未受賄選，亦無聽聞買票等語自明。上訴人戊○○上訴意旨略稱：戊○○固供承與丁○○共同賄選，但尚無證據足以證明上開自白與事實相符；且丙○○，甲○○提供選舉人名冊與戊○○，與戊○○期約至台北三天兩夜之旅遊是否有對價關係，原判決未加說明，有調查職責未盡與理由不備之違誤云云。上訴人丙○○上訴意旨略以：原判決認定丙○○、 郭巫玉珠 之名冊上「人情票」三字係戊○○應調查人員之命所加註，但調查人員命加註上開文字之理由安在，該「人情票」如為戊○○之原始記載，即無關賄選犯罪，原判決未加查明，併有可議等語。上訴人甲○○上訴意旨略以：原判決認定其有期約收受賄賂，則其所期約者，究為三天兩夜之旅遊，抑或為五百元之賄賂，事實尚有未明，原判決未加查證，遽行判決，自有可議云云。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠原判決變更檢察官起訴法條，改依刑法第一百四十三條予以論罪，但未告知新罪名，有突襲裁判之嫌。㈡原判決依據監聽紀錄為論罪之依據，但該監聽內容並未顯示收受賄款之時間、地點、及何人所交付，證人李進安、張枋霖亦否認其等對話中有談及投票賄選之情，謝明桂與陳素英，蕭林瑞敏與 陳劉金葉 及其他相關人員之談話，或語意不明，或與選舉無關，是上開證據尚不足以證明其有收受賄賂之證據等語。查原判決認定丁○○與戊○○分別係嘉義市陳氏宗親會之理事長及監事，該宗親會於民國八十三年一月三日在嘉義市○○路祥福樓餐廳召開會議，丁○○在會中表示參選台灣省嘉義市第四屆市議員之意願，戊○○除表支持外，並與丁○○基於投票賄選之概括犯意，於同年一月十九日市議員競選活動後之某日，由丁○○派人將賄選之空白名冊送交戊○○，戊○○隨即對該選區內有投票權之 黃火龍 （已死亡，經判決公訴不受理確定）、 蕭枝清 、 羅萬春 、 林順竹 （以上三人業經三審判刑確定）、甲○○及丙○○等選民期約謂如將票投丁○○，將招待前往台北旅遊（三天二夜），或給付每票五百元之代價，而約其投票權為一定之行使，蕭枝清、黃火龍、羅萬春、林𨨗濱、丙○○、林順竹等人均予同意，並分別提供彼等有投票權家人及親友之人別資料交由戊○○登記，作為買票憑據及統計人數之用，戊○○交付名冊時，有樁腳向丁○○表示，部分候選人以每票一千元買票，丁○○即當場表示：買票之價款比照他候選人辦理，戊○○仍依交情之深淺，將部分買票價碼提高為一千元，其犯罪事實均詳如原判決附表（下稱附表）一所示。又蕭登旺、張東坤（二人均已死亡，經判決公訴不受理）、丁○○、乙○○於八十三年一月二十九日均當選為嘉義市第四屆市議員，並於八十三年二月五日公告為當選人，為有權投票選舉縣議會正、副議長之人，張東坤、丁○○、乙○○亦均有意與蕭登旺搭檔競選正、副議長，但蕭登旺屬意與張東坤搭配，蕭登旺、張東坤為期順利當選，乃分別對當選之市議員表示願依序給予一百萬元、五十萬元，由蕭登旺於八十三年二月間某日，在其嘉義市○○路○○號住處，將兩人之賄款共一百五十萬元交與丁○○。嗣因多數議員認為副議長賄選價碼每票五十萬元過低，要求提高，經協商後將副議長價碼提高為八十萬元，但張東坤認為代價太高而退選，協調改由丁○○參選。蕭登旺乃基於概括之犯意，丁○○復基於共同行賄有投票權市議員之犯意，兩人於八十三年三月一日正、副議長選舉前之某日，將賄款一百萬元、八十萬元，送交允諾支持之乙○○收受。乙○○並將票投與蕭登旺、丁○○而順利當選等情，係依憑戊○○於法務部調查局嘉義市調查站及偵、審中供明：其於丁○○表明參選之後，即示意願為樁腳，進而代為買票，丁○○並表示買票之金額比照其他候選人等語，丙○○於偵查中所供：戊○○於市議員選舉前向其等拉票請求支持丁○○，並要求提供家人姓名供其登載於選舉人名冊上，證人林順竹證稱其有收到戊○○所交付之買票錢五千元，其中三千元交與 陳吳滿子 ，陳吳滿子亦證稱上情無訛；證人即甲○○之妻李 黃慎貞 並證稱：戊○○曾前來向其丈夫甲○○拉票，言明每票五百元，希望支持丁○○當選，甲○○應允，並由其長子將家人之資料填載於賄選名冊上；並有記載買票及經戊○○捺指模確認之選舉人名冊（即賄選名冊）六張、在戊○○住處搜獲之賄選名冊六張及空白名冊二張，丙○○、甲○○提供之賄選名冊；及監聽紀錄載明丁○○之妻謝明桂於八十三年二月二十七日與 涂瓊今 談論該屆正副議長買票之情節，證人謝明桂坦承附表四、五之錄音對話為其本人與他人之對話，並有聲紋分析比對鑑定書可按，上開談話亦有言及蕭登旺有將一百五十萬元之賄款交與丁○○等證據，資以證明丁○○有投票交付賄賂及收受賄賂；戊○○連續對於有投票權人交付賄賂，乙○○有投票權之人收受賄賂而許以其投票權為一定之行使，甲○○、丙○○有投票權之人期約不正利益而許以其投票權為一定之行使之事實，因而撤銷第一審關於丁○○、戊○○、乙○○、甲○○部分之科刑判決，改判論處丁○○共同連續對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑；又有投票權之人，收受賄賂，而許以其投票權為一定之行使罪刑，戊○○共同連續對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，乙○○有投票權之人，收受賄賂，而許以其投票權為一定之行使罪刑；甲○○有投票權之人，期約不正利益，而許以其投票權為一定之行使罪刑及第一審論處丙○○有投票權之人，期約不正利益，而許以其投票權為一定之行使罪刑，為無不合，予以維持，駁回丙○○在第二審之上訴，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以丁○○所辯：其未收受蕭登旺所交付之一百五十萬元，其妻謝明桂亦未為附表四所示通話，其與戊○○雖分任嘉義市陳氏宗親會理事長及監事，但並無特殊情誼，市議員競選期間，戊○○未曾至其競選服務處，其未送交賄選空白名冊要求戊○○代為買票等語；戊○○辯稱：其經營文山文具行，丁○○無息貸款助其渡過難關，為報答丁○○，始表支持，買票之款項為其個人之出資，名冊為便於統計人數，與賄選無關云云；乙○○辯稱：其未向蕭登旺、丁○○拿取正副議長買票之賄款，相關之證人在審判外之談話錄音紀錄，屬傳聞臆測之詞，無證據能力，證人謝明桂、涂瓊今、陳素英均否認錄音之真正，原判決據為其論罪之依據，顯違證據法則云云。甲○○所辯：其只應允支持丁○○，但未收受賄賂或答應賣票，且其與戊○○無任何接觸，戊○○係向 李黃慎貞 期約投票等語。丙○○所辯：其因積欠戊○○人情，故表支持丁○○，然未收受賄賂或答應賣票，戊○○並未以招待遊覽為對價，遽遭起訴判刑，實屬冤枉云云，如何不足採信；於理由中詳加說明與指駁，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次按㈠認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定事實之基礎，如無違一般經驗法則，尚非法所不許。查丁○○之住處電話（00）0000000號經依法實施監聽，錄得其妻謝明桂於八十三年二月二十七日十七時三十七分至十八時十八分與涂瓊今對話中言明「丁○○於某日九點多前往蕭登旺住處，蕭登旺有拿一百五十萬元給丁○○，並說明其中一百萬元及五十萬元分別是蕭登旺、張東坤要競選議長及副議長之賄款，丁○○即將該款抱回」。同日二十一時零一分至零四分，謝明桂對丁○○之胞姊陳素英表示：「競選副議長要花錢」、「對丁○○要亂搞無法規勸」。乙○○住宅電話（00）0000000號經依法監聽，亦錄得乙○○之子李進安於八十三年三月一日十五時四十分向友人張枋霖洽借八百萬元時言明，賄款一百八十萬元早已由乙○○拿回來，並已花光，李進安沒有拿到半毛錢等語。另監聽蕭登旺住宅電話（00）0000000號，亦錄得其妻蕭林瑞敏於八十三年三月一日十六時零七分至二十四分，向友人陳劉金葉（ 陳棟樑 之妻）表示「票不可兌現」、「否則如果查下去，可能被發現選前被收買就不好」等語，顯示蕭登旺等人於競選正、副議長時確有賄選。且謝明桂係丁○○之妻，涂瓊今係謝明桂好友（丁○○、戊○○於丁○○競選市議員涉嫌買票之賄選名冊，係在涂瓊今住處查獲），李進安係乙○○之子，張枋霖與李進安則係事業伙伴，蕭林瑞敏係蕭登旺之妻，陳劉金葉與丈夫陳棟樑與蕭登旺夫婦為多年好友，有相關筆錄可按，上開四通電話，對話之人各異，然關於正副議長賄選之情節、價碼，均相符合，且均出於極自然之談話，如非親身見聞，何能詳盡至此，已據原判決敘述明確，其採證尚無違背證據法則。㈡本院按刑事訴訟法第九十五條規定訊問被告應告以犯罪之嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此項規定固為被告在刑事訴訟程序上受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權。然被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就應變更罪名之犯罪構成要件為實質之調查者，縱疏未告知罪名，於被告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決結果無影響者，仍不得據為提起第三審上訴之適法理由。本件檢察官起訴丁○○、乙○○係犯刑法第一百二十三條、第一百二十一條之罪，原審變更起訴法條為同法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，並就丁○○、乙○○於八十三年一月二十九日當選為嘉義市第四屆市議員，蕭登旺、張東坤將賄款一百五十萬元交與丁○○。後副議長之賄選價碼提高為八十萬元，張東坤不同意而退選，改由丁○○參選。蕭登旺乃與丁○○於正、副議長選舉前，將正、副議長之賄款一百萬元、八十萬元，送交乙○○收受之犯罪事實，逐一訊問丁○○、乙○○，予以辯解與說明之機會，此有審判筆錄可稽（見原審更㈢③卷第五０、五一頁），該二上訴人就起訴事實既得以充分行使其防禦，原審變更起訴法條予以論處罪刑，尚難認有突襲裁判之違法。㈢戊○○迭次供承其與丁○○謀議買票之情甚詳，原判決並敘明戊○○之經濟情況欠佳，曾向丁○○借錢週轉，據以認定買票之款項為丁○○所支付，彼等之間有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯，於理由中詳加說明，核無所指違法之情形存在；而戊○○以交付每票五百元、一千元或約以旅遊之不法利益，向蕭枝清、黃火龍、羅萬春、林𨨗濱、丙○○、林順竹等人買票，蕭枝清等人均表同意，並分別提供彼等有投票權之家人及親友之人別、資料供戊○○登記，顯見上開賄款與蕭枝清等人之投票權為一定之行使，有對價關係，否則自無將家人之人別資料交與戊○○登記之理；㈣戊○○已供明丙○○、郭巫玉珠之名冊上「人情票」三字係其於調查時應調查人員之命所加註，但與搜索時所扣押之原始名冊上並無加註上開文字有別，認上開名冊上「人情票」係事後所加註，故丙○○、郭巫玉珠二人並非人情票等情，其認定事實尚無違證據法則。㈤刑事訴訟法第三百零八條規定判決書應記載事實，所謂事實，係指法院依職權認定之事實而言，此項犯罪事實，若與其他犯罪不致相混，而足以表明案件之同一性即為已足。查原判決認定丁○○、乙○○於八十三年一月二十九日當選為嘉義市第四屆市議員，於八十三年二月五日公告為當選人，為有權投票選舉縣議會正、副議長之人，蕭登旺、張東坤為期順利當選，由蕭登旺於八十三年二月間某日，在其嘉義市○○路○○號住處，將兩人之賄款共一百五十萬元交與丁○○，此部分雖未明確載明交付賄款之確切日期，但已確定為投票選舉正副議長之前，已足以表明案件之同一性，其事實之記載即難謂為違法。本件之賄選正、副議長，已如前述，至於競選組數之多寡，與賄選並無必然性，而賄選亦未必全部買票，有為局部買票，亦有為重點收買，不一而足，自不得以受賄人數之多寡，以認定賄選之有無。至張東坤已將其五十萬元交與丁○○，嗣雖退選，尚與投票行賄罪之成立不生影響。其餘上訴理由無非就原審採證認事職權適法行使之任意指摘，尚非上訴第三審法院之適法理由。上訴人等上訴意旨未依卷內訴訟資料具體指摘原判決如何不適用法則，或如何適用法則不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又本件關於丙○○、甲○○投票受賄罪部分，雖係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已擊屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年三月十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年三月二十四日
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