臺灣高等法院101年度上易字第906號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第906號刑事判決

裁判日期：民國101年07月31日

裁判案由：毀損等

臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第906號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蘇啟圳被告鄭洪伸上列上訴人等因毀損等案件，不服臺灣板橋地方法院100年度易字第4451號，中華民國101年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第14208號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
蘇啟圳緩刑貳年。
事實
一、鄭洪伸前因傷害案件，經臺灣板橋地方法院於民國98年9月8日以98年度易字第660號判處有期徒刑3月確定，於98年10月20日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，緣 楊學欽 （被訴傷害部分，經告訴人 吳政洋 撤回告訴，另由原審法院判決公訴不受理）於100年1月31日20時許，至新北市○○區○○路之黃昏市場購買水產，因價錢問題與水產老闆 蘇文城 發生爭執，隔壁麵線攤老闆吳政洋見狀即加入調解糾紛，詎楊學欽竟因此心生不滿，邀來胞兄 楊學明 （已歿，另由原審法院判決公訴不受理）及友人鄭洪伸（被訴傷害罪部分，另由原審法院判決公訴不受理）共同基於傷害之犯意，徒手毆打吳政洋。鄭洪伸因前開衝突，遭吳政洋持刀劃傷手指，遂要求吳政洋須賠償新臺幣（下同）20萬元，嗣降為8萬8,000元，然遭吳政洋拒絕，鄭洪伸心有不甘，為促使吳政洋迅速賠償，遂夥同蘇啟圳、少年蕭○原（年籍詳卷，另由臺灣板橋地方法院少年法庭以100年度少護字第564號裁定交付保護管束）等人共同基於恐嚇危害安全及毀棄損壞之犯意，於100年2月12日晚上9時15分許，至該黃昏市場內吳政洋所經營之麵線攤位，持棍棒砸毀吳政洋之攤架，致吳政洋心生畏懼，並造成其攤架上之玻璃碎裂、底座凹陷、招牌等物品損壞，致令不堪使用。
二、案經吳政洋訴請新北市政府警察三峽分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告鄭洪伸、蘇啟圳對於上揭毀損他人物品犯行，於原審及本院審理時均坦承不諱，被告鄭洪伸復於警詢時供稱：因為都找不到麵線攤老闆(指吳政洋)，所以才會叫人去砸麵線攤，要麵線攤老闆出面跟我處理等語(見少連偵卷第9頁反面)，顯見被告鄭洪伸砸毀吳政洋所經營麵線攤之目的，意在恫嚇吳政洋，使其心生畏懼，而速與其就傷害部分達成金錢賠償一事至明，核與證人即告訴人吳政洋於警詢及偵查中指述之麵線攤被毀損情節，以及證人即同案少年蕭○原於警詢、偵查中供述與多人一起砸毀麵線攤之情節相合一致，並有監視器翻拍照片4幀及攤位遭毀損之照片4幀在卷可稽，被告鄭洪伸、蘇啟圳之自白與事實相符，本案事證明確，被告鄭洪伸、蘇啟圳之恐嚇、毀損犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告鄭洪伸、蘇啟圳所為，均係犯刑法第354條之毀損他人物品罪及同法第305條之恐嚇危害安全罪。被告鄭洪伸、蘇啟圳以一行為而觸犯毀損他人物品罪、恐嚇危害安全罪二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以毀損他人物品罪。被告鄭洪伸、蘇啟圳與少年蕭○原間，就上開犯行有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。次按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。最高法院28年上字第3110號、34年上字第862號著有判例可資參照。被告蘇啟圳雖未供認其砸毀吳政洋所經營麵線攤時，知悉鄭洪伸意在恫嚇吳政洋，使吳政洋心生畏懼，危害其生命、身體、自由、財產之安全，進而速與同案被告鄭洪伸達成和解一節，然被告蘇啟圳與鄭洪伸既就砸毀吳政洋所經營之麵線攤有犯意聯絡及行為分擔，而共犯鄭洪伸實施砸毀麵線攤之行為意在恐嚇，衡酌常情，核屬被告蘇啟圳客觀上可預見之範圍，應認被告蘇啟圳與鄭洪伸就恐嚇犯行，具有犯意聯絡，揆諸前揭判例意旨，被告蘇啟圳應就合同意思範圍以內所發生全部犯罪結果，共同負責。核屬共同正犯間，一部行為全部責任法理所當然(原判決此部分理由漏未詳載被告二人構成恐嚇罪所憑以認定之事證及理由，然尚不影響判決本旨，本院更正即可)。至於被告蘇啟圳於本院審理中辯稱：伊是被逼的云云，參以其警詢時稱：「砸毀攤位的事情…是由鄭洪伸提議，…鄭洪伸告訴我要將上次的事情討回來，鄭洪伸命我帶頭前往找人，他本人則在人群中押隊，…我先動手砸攤，因為我如果不動手的話很難對我哥哥 伸哥 (鄭洪伸)交代，後來大家就跟著一起砸毀麵攤」等語(見少連偵卷第30頁反面)，顯見被告蘇啟圳所謂之被逼的云云，係指基於鄭洪伸之人情壓力，伊方有砸攤之行為，核其所辯，自無礙於毀損罪之成立再者。又被告鄭洪伸有如事實欄所示之前科犯行，有本院被告前案紀錄表1件在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑；又按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用，刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，兒童及少年福利法第70條第1項前段，其中與兒童、少年共同犯罪為共同正犯，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至對兒童、少年犯罪之加重，係對告訴人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質，刑法分則加重刑罰之規定，係就常態之犯罪類型，變更其罪型，加重其法定刑，而成為另一獨立之罪，其罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪之判決書，自應諭知其罪名及構成要件，故兒童及少年福利法第70條第1項前段所定成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪，係屬刑法總則加重之性質；而兒童及少年福利法第70條第1項前段所定，成年人故意對兒童少年犯罪之加重，則係對告訴人為兒童少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院96年度台上字第681號、99年度台上字第6667號判決意旨參照）；查被告鄭洪伸、蘇啟圳，為本件行為時，均係年滿20歲之成年人，共犯蕭○原於行為時為14歲以上未滿18歲之少年， 有渠 等之年籍資料在卷可考，是被告鄭洪伸、蘇啟圳為本案毀損他人物品及恐嚇犯行時，係屬成年人與少年共同犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，並就被告鄭洪伸部分遞加重其刑。
三、按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，而法理之明文化、純文字修正者，均非屬法律之變更，應適用裁判時法（參照最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨）；茲被告鄭洪伸、蘇啟圳為本件犯行後，兒童及少年福利法業於100年11月30日經總統華總一義字第10000267831號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」及全文118條，除第15至17、29、76、87、88、116條條文自公布六個月後施行，第25、26、90條條文自公布三年後施行外，其餘條文自公布日施行，並於000年00月0日生效，其中，原兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就告訴人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，雖移列置兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，然除將原規定之「不在此限」文字修正為「從其規定」外，就原規定之加重意旨並無變更，揆諸前開說明，此為純文字之修正，非屬法律變更，尚無刑法第2條第1項之適用，本件自應整體適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第112第1項規定，附此敘明。
參、維持原判決及駁回上訴之理由
一、原審基於同一事證，適用刑法第354條、第305條、第28條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、刑法第11條前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法施行法第1條之1等規定而為論罪科刑，經核原審判決認定之基本事實及適用法律之結論尚無違誤，前述理由疏漏部分，不涉及被告二人本案犯罪構成要件基本犯罪事實之變更、擴大或縮減，復未影響被告本案罪名之同一性及刑罰結果，本院予以補正即可，尚不構成撤銷改判之理由。檢察官提起本案上訴，主張被告蘇啟圳、鄭洪伸未與告訴人吳政洋達成和解等情，指摘原審量刑太輕云云，請求本院撤銷改判。被告蘇啟圳提起上訴，指摘原審判決量刑太重，請求本院從輕量刑云云。惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決關於科刑部分，業於理由內說明已審酌「被告等之犯罪動機、目的、手段，暨斟酌其等犯罪所生危害及其等智識程度、犯罪後俱坦認犯行，尚有悔意」等一切情狀，據以量刑，顯已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，且以被告鄭洪伸前於事實欄所載論罪科刑及執行情形，為累犯，又被告等與少年共同實施本案犯罪，應依法加重其刑，且本院審理期間，被告鄭洪伸業與告訴人吳政洋當庭達成和解，此有本院和解筆錄在卷可查(見本院101年度附民字第118號和解筆錄)，而被告蘇啟圳亦與告訴人在法庭外達成和解，此亦有和解筆錄可查(見本院卷第137頁)。
是原審就被告蘇啟圳、鄭洪伸本案犯行，分別量處被告蘇啟圳拘役50日，被告鄭洪伸有期徒刑3月，併各諭知易科罰金之折算標準，其所為之量刑，洵屬允當，並無裁量權濫用或失之過重之情形。檢察官上訴指摘原審量刑太輕，已無依據，被告蘇啟圳上訴指摘原審量刑太重，均核無理由，應均予以駁回。
二、末查，被告蘇啟圳前未有因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，而被告蘇啟圳提起本件上訴後，已與告訴人吳政洋達成和解，如前所述，本院斟酌被告蘇啟圳本案係因基於人情壓力，一時誤觸法網致罹刑典，事後於偵審中均坦承犯行，並已與告訴人鄭洪伸達成和解，經此次科刑教訓後，應知所警惕，當無再犯之虞，本院因認原審對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國101年7月31日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官吳淑惠法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林儀蓁中華民國101年7月31日