裁判字號：最高法院104年台上字第2251號刑事判決
裁判日期：民國104年07月23日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○四年度台上字第二二五一號上訴人 周繼志 選任辯護人 宋永祥 律師
江健鋒 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年一月二十九日第二審判決（一０三年度侵上訴字第一七八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度偵字第二一三三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人甲○○有原判決事實欄所載對甲女（人別資料詳卷）犯侵入住宅強制性交犯行，罪證明確，因而維持第一審論上訴人以犯侵入住宅強制性交罪，處有期徒刑八年之判決。駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略稱：㈠依甲女之胞妹乙女（人別資料詳卷）所述，平日與甲女一同
居住者，除乙女外，尚有甲女之母、小舅舅，案發當日為星期六上午，甲女之其他家人在家之蓋然性甚高，縱甲女住處大門未上鎖，上訴人如未經甲女邀約，實無甘冒遭甲女其他家人發現之風險貿然進入之可能。原判決逕依甲女指述，認上訴人未經甲女同意，擅自進入甲女住處，有違經驗法則。㈡甲女於偵、審雖均證稱於房門口見到上訴人時有嚇到，然未
提及有要求上訴人退出其家中，此與一般人居住所遭無故侵入時之反應不符，則甲女所述未同意上訴人進入住處，是否屬實自有可疑。原判決採取甲女不合論理法則之陳述為佐證，有適用法則不當之違法。
㈢甲女與上訴人於民國102年7月27日發生性行為之後，於同年
8月9日即以電話聊天，甲女於事發後，尚能與上訴人侃侃而談，並無厭惡之情，益徵其於案發當日並未遭上訴人性侵害。原判決疏未注意及此，而為上訴人不利之認定，亦有違經驗法則。
㈣依甲女於偵、審中所述，其於自己房門口見到上訴人時，有
與上訴人交談，甲女亦不否認有與上訴人約定要代繳就學貸款之事，顯見上訴人應非基於對甲女強制性交之犯意而侵入甲女住處。且上訴人見甲女穿著睡衣，自非全無可能因一時興起，臨時起意而與甲女發生性行為。上訴人之辯護人於原審主張上訴人進入甲女住處之初，係為拿助學貸款之款項予甲女請其代繳，縱認上訴人進入甲女住宅後違反甲女意願對其強制性交，不應構成加重強制性交。原判決對此有利上訴人之辯解，未說明不採之理由，仍論處上訴人犯侵入住宅強制性交罪，有理由不備及適用法則不當之違誤。
㈤甲女脖子上之傷痕係本次性交行為結束前或後所產生，甲女
與上訴人所述並不一致。又據甲女所述，上訴人於性侵害時，尚有摀住其嘴巴，然甲女驗傷結果，嘴巴並無任何傷痕，甲女供述之真實性自有疑義。甲女於原審已表明願意接受測謊，原審未令上訴人及甲女行測謊鑑定，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈥上訴人於警詢時即供稱：從二樓窗戶看到甲女等語，甲女雖
否認該情，惟原審未至現場勘驗是否得於甲女住處一樓外面窺見在二樓房內之甲女，以查明上訴人所辯是否屬實，亦有應予調查之證據未予調查之違法云云。
三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
1.原判決依憑上訴人部分不利於己之陳述（坦承於案發當日上午在甲女房間內，以陰莖插入甲女陰道內直至射精，及甲女有受傷等情）；證人甲女所為上訴人如何未徵得其同意進入其住宅對其強制性交之指述；證人乙女、戊男（人別資料詳卷，甲女之友人）、丁男（人別資料詳卷，甲女之父）、林○淇、伍○傑警員之證述；甲女經驗傷結果，受有左後頸（近髮線）抓痕2×2公分、左陰唇下方0.5×0.1×0.05公分挫傷痕等傷勢，有仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院驗傷診斷書附卷為憑；佐以facebook帳號網頁翻印頁、甲女持用行動電話之通話明細、通聯資料、甲女之手機簡訊翻拍照片、甲女向警方報案之錄音檔及檢察官勘驗筆錄；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，已詳為說明上訴人有上開犯行之認定理由。至甲女驗傷結果，雖未檢出嘴巴有新傷痕，惟上訴人施力之輕重、甲女體質等，均會影響傷痕顯現之跡象，且遭他人短暫時間摀住嘴巴並非必然會造成傷痕，自不足憑為上訴人有利之認定。
2.原判決對於上訴人否認強制性交犯行，所為：係經甲女同意進入甲女住宅，並經甲女同意而為性行為云云等辯詞，以：⑴甲女自102年7月24日起至案發前，已堅決與上訴人分手，且拒絕上訴人復合及最後一次發生性行為之要求，案發當天上午，甲女正收拾好行李準備出門搭車，趕赴下午在高雄之工作，甲女趕車在即，如何還有心思與上訴人合意發生性行為；⑵甲女向警方報案之錄音檔經檢察官勘驗結果，甲女於電話中有喊叫「阿（尖叫聲）」，並向警方表明「有人闖進我家那我剛被強暴」；⑶證人林○淇警員於偵訊時證稱：報案後至現場時，甲女跟伊陳述遭上訴人性侵之過程，伊有看到甲女脖子上有紅紅之傷痕等語；⑷證人伍○傑警員於偵訊中證稱：當天上訴人沒有跟伊說他在做完愛後吵架才打傷甲女等語；⑸上訴人既在性交期間掐甲女脖子，導致甲女受有左後頸（近髮線）抓痕2×2公分之傷勢，甲女所受之傷勢，與甲女證述係遭上訴人拉扯、壓倒受傷等情，相互符合，堪認甲女指訴遭上訴人強制性交，確屬可信等理由。乃認上開辯解不足採信。俱已憑卷證資料，在理由逐一詳加指駁及說明。
3.依甲女、乙女之證述，上訴人既趁乙女出門疏未將住處一樓大門門鎖上鎖之機會，未經甲女之同意，擅自進入甲女住處，所為自屬無故侵入住宅行為，且其無故侵入住宅，一經侵入即已成立，要不因其侵入後，甲女發現未要求其立即退出，因之否認甲女供述之真實性。又依甲女於原審所證，上訴人一進入甲女房間內未幾，隨即對甲女強制性交，甲女縱未及要求上訴人立即退出，並無違常情。
4.原判決依憑甲女於偵訊之供述、上訴人於102年8月9日23時30分40秒許在PTTBBS網站傳送予甲女訊息之網站網頁翻印頁、同日上訴人與甲女之通話譯文，已說明該日甲女雖有與上訴人聯絡，二人係基於普通朋友之心態閒聊家常，尚難以該日之譯文內容即認甲女於案發當時，確有同意與上訴人發生性行為之理由（見原判決第23至24頁）。又該日通話譯文內容所述無關強制性交罪之事，亦不得逕此推論甲女係同意性交，尚難執為有利上訴人之認定。
5.以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、認定事實不依證據、適用法則不當及調查職責未盡之可言；所為論斷，亦無悖於經驗及論理法則；尤無上訴意旨所指判決單憑甲女唯一指證之違法情形，或有判決理由矛盾或採證上之違法。上訴意旨就此，任意指摘，難認謂為合法之上訴第三審理由。
㈡原判決於理由內已說明案發當日甲女並未同意上訴人進入其
住處，甲女就上訴人如何進入其住處，隨即以強暴之方式，以陰莖插入其陰道內等基本事實，於偵查、第一審及原審指訴如何始終一致，並有驗傷診斷書及卷內其餘客觀證據可供佐證等情。復剖析：上訴人先後所為於案發當天到甲女住處倒垃圾、要拿錢請甲女代為繳納學貸，因而前往甲女住處之供述，應如何取捨，甚難採信。參諸上訴人於偵訊中供稱：伊說東西拿一拿就要走了，伊就上去抱著甲女，伊說很快，伊沒有說做愛，這種東西不用講，伊就叫她幫我一下，伊就脫她褲子等語，及案發前上訴人傳送予甲女之facebook私人訊息對話內容，乃認上訴人於案發當日侵入甲女住處之目的，意在對甲女強制性交，上訴人侵入甲女住宅與對甲女強制性交間，有時間、地緣之緊密性等旨（見原判決第26至28頁）。所為論斷，與卷內資料相符。則原判決以上訴人於案發當日對甲女為強制性交，並有刑法第二百二十二條第一項第七款所定加重條件情形，因而論以該條款之侵入住宅強制性交罪，要無違反經驗法則、判決理由不備或適用法則不當之違法。
㈢事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為
事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。甲女於原審雖表明願意接受測謊（見原審卷第10
4頁背面），原審因本案事證明確，就上訴人及其選任辯護人聲請對上訴人及甲女測謊鑑定，已於判決中說明並無必要之理由（見原判決第29至30頁），而未就該事項為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。上訴意旨就此指摘，並非上訴第三審之適法理由。
㈣第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎
，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人於原審並未請求至現場勘驗是否得於甲女住處一樓外面窺見在二樓房內之甲女，況原審審判長於審判期日訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其辯護人亦未有此部分之主張（見原審卷第107頁背面至第108頁）。其待上訴本院後，始指稱原審未至現場勘驗，調查職責未盡云云，亦非合法之第三審上訴理由。
㈤至其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍
持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，要非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年七月二十三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官許仕楓法官胡文傑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年七月二十四日
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