臺灣高等法院臺南分院94年度家抗字第49號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年家抗字第49號民事裁定

裁判日期：民國94年11月15日

裁判案由：遺產分割

臺灣高等法院臺南分院民事裁定94年度家抗字第49號抗告人甲○○代理人 林金宗 律師相對人乙○○上列抗告人因與相對人間請求遺產分割事件，對於中華民國94年5月4日臺灣雲林地方法院93年度家訴字第41號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、原審法院裁定意旨略以：
㈠、按提起民事第二審上訴，應依民事訴訟法第77條之16規定繳納裁判費，為必須具備之程式。
㈡、本件上訴人即抗告人提起第二審上訴，未據繳裁判費新臺幣（下同）52,763元，經原審於民國94年4月6日裁定，限令於送達後7日內補正，此項裁定已於94年4月11日送達，有送達證書在卷可稽。抗告人逾期迄今仍未補正，其上訴自非合法，爰依民事訴訟法第442條第2項、第95條、第78條規定駁回。
二、抗告意旨略以：
㈠、按「性質上必須合一確定之共同訴訟，依法一人有上訴者，應視與全體所為之上訴同。」、「被上訴人起訴以上訴人某子某丑為被告，請求分割公同共有物，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，共同被告某子對於第一審判決雖未提起上訴，但依民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定，上訴人某丑提起第二審上訴，係有利於共同訴訟人之行為，其效力及於全體，原審於判決書內竟未併列某子為上訴人，自嫌疏誤。」，最高法院20年上字第1520號及37年上字第7366號判例著有明文。本件原判決理由第7點認為：「本件協議分割遺產之訴訟，為必要共同訴訟，被告等所以居於協議分割遺產訴訟之被告地位，乃法律規定所不得不然。」，故本件屬必要共同訴訟無疑，本件抗告人甲○○不服提起上訴，其效力自應及於共同被告 吳順成 ，即吳順成應為上訴人，然原裁定並未列吳順成為上訴人，且命補繳裁判費之裁定亦未列上訴人吳順成為上訴人，致補繳裁判費之裁定，並未送達於上訴人吳順成，此亦有該補繳裁判費之裁定可稽，致視為上訴人吳順成根本無繳納裁判費之機會，既未命上訴人吳順成補繳裁判費，原審裁定駁回上訴，自有不當。且因本件既為必要共同訴訟，原裁定書未列吳順成為上訴人，揆諸前開判例意旨，於法自有未合。自有廢棄原裁定之必要。
㈡、按「經分會准予法律扶助之無資力者，其於訴訟程序中，向法院聲請訴訟救助時，應准予訴訟救助。但有不符法律扶助之事實者，不在此限。」法律扶助法第62條定有明文。本件抗告人收受駁回上訴之裁定前（抗告人於94年5月13日收受送達），業於94年5月4日經法律扶助基金會准予法律扶助，並於94年5月5日具狀敍明業經法律扶助基金會准予法律扶助之事由聲請訴訟救助，此有聲請狀可稽（即原審94年度家救字第7號、本院94年度家抗字第50號），依前開規定，自應准許抗告人訴訟救助。但原審卻於抗告人聲請訴訟救助一星期後，即遲至94年5月13日始將駁回上訴之裁定送達抗告人，致無資力而無法繳納裁判費之抗告人，煞費周章取得法律扶助後，卻仍遭駁回上訴之命運，對無資力之抗告人而言，情何以堪？爰提起抗告，求為廢棄原裁定云云。
三、按「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定之必要共同訴訟，共同訴訟人中一人或數人所提起之上訴倘係合法，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力固及於全體，惟如非合法，其效力自無及於全體之可言」（參照最高法院89年度台聲字第61號裁判意旨）、「可認為必要共同訴訟之共同訴訟人中一人提起上訴時，須其上訴係合法，始有其效力及於全體之可言，其上訴不合法時，駁回上訴之裁定，即無庸將其他共同訴訟人併列為上訴人。本件抗告人莊○我一人提起之第二審上訴既非合法，已如前述，原法院裁定內竟併列原非上訴人之抗告人靈○山無生道場以次二十人為上訴人，並裁定駁回渠等之上訴，衡之前揭說明，自有疏誤。」（參照最高法院89年度台抗字第287號裁定意旨）；又按「民事訴訟當事人提起上訴，以預繳審判費用為必須具備之程式，倘不備此項程式，經審判長命其補正仍不遵行，即應認其上訴為不合法，予以駁回」（參照最高法院18年度上字第961號判例意旨）、「上訴程式不備，在未經裁判以前，固可隨時補正，但一經裁判駁回之後，即應歸責於上訴人自己之過失，除有合於再審情形，得提起再審之訴外，別無救濟之途徑。」（參照最高法院19年聲字第224號判例意旨）。
四、經查：
㈠、本件原告即相對人因與被告即抗告人吳順成等人間請求遺產分割事件（93年度家訴字第41號），於94年3月4日經原審判決准予分割後，抗告人不服於94年4月4日具狀向原審聲明上訴，抗告人未繳納第二審上訴裁判費52,763元，經原審於94年4月6日裁定，限令抗告人於送達後7日內補正，此項裁定已於94年4月11日送達抗告人，此有送達證書在卷可稽。抗告人逾期並未補正繳納第二審上訴裁判費52,763元，亦未聲請訴訟救助，其上訴自非合法，原審乃依民事訴訟法第442條第2項規定，於94年5月4日裁定駁回其上訴，自屬正當。
㈡、抗告意旨主張：本件屬必要共同訴訟，抗告人不服提起上訴，其效力自應及於共同被告吳順成，即吳順成應為上訴人，然原裁定駁回抗告人之上訴並未列另被告吳順成為上訴人，且命補繳裁判費52,763元之裁定亦未列另共同被告吳順成為上訴人，致補繳裁判費之裁定，並未送達於上訴人吳順成，致視為上訴人吳順成根本無繳納裁判費之機會，既未命上訴人吳順成補繳裁判費，且抗告人於94年5月5日具狀敍明業經法律扶助基金會准予法律扶助之事由聲請訴訟救助，依法律扶助法第62條規定，自應准許抗告人訴訟救助。但原審卻於抗告人聲請訴訟救助一星期後，即遲至94年5月13日始將駁回上訴之裁定送達抗告人，致無資力而無法繳納裁判費之抗告人，煞費周章取得法律扶助後，卻仍遭駁回上訴之命運，對無資力之抗告人而言，情何以堪云云。惟揆諸前開說明，抗告人於收受命補繳裁判費52,763元之裁定後，並未於期限內補繳裁判費52,763元，亦未聲請訴訟救助，是其上訴並非合法，本件雖為必要共同訴訟，但抗告人不合法上訴之效力並不及於另被告吳順成，故補繳裁判費之裁定，無必要送達於另被告吳順成。另抗告人雖於94年5月5日具狀敍明業經法律扶助基金會准予法律扶助之事由聲請訴訟救助（即原審94年度家救字第7號、本院94年度家抗字第50號），但其聲請訴訟救助時間為94年5月5日，係在原審94年5月4日裁定駁回抗告人上訴之後，原審遂於94年5月11日以其上訴顯無勝訴之望為由，裁定駁回其聲請訴訟救助（按抗告人係就原審93年度家訴字第41號判決上訴之裁判費52,763元聲請訴訟救助，依民事訴訟法第109條前段規定，應向受訴法院即本院為之，本院另於94年11月15日以94年度家抗字第50號廢棄該裁定，尚未確定），故抗告人於原審94年5月4日裁定駁回抗告人上訴之後，所聲請之訴訟救助，並不影響本件原審94年5月4日裁定駁回抗告人上訴之效力。從而，原審裁定駁回抗告人之上訴，核無不合。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求為廢棄，非有理由。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國94年11月15日
民事第四庭審判長法官林金村
法官黃三哲法官胡景彬上為正本係照原本作成。
抗告人如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1千元)，並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中華民國94年11月16日
書記官趙玲瓏【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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