裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上易字第497號刑事判決
裁判日期：民國94年11月15日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
94年度上易字第497號Ａ上訴人即被告戊○○上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺南地方法院93年度易字第840號中華民國94年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵緝字第898、899號、93年度偵字第9474、9475號，暨移送併辦案號：93年度偵字第10554、12227號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、戊○○先後於八十一年及八十二年間，曾因違反肅清煙毒條例案件，經法院分別判處有期徒刑三年、三年二月及三年六月確定，嗣三案接續執行，而於八十六年五月二十六日假釋付保護管束，於九十二年三月二日保護管束期滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論（九十二年三月六日執行完畢）。
二、詎戊○○仍不知悔改，與其妻 王薏雰 （現由原審通緝中，另行審結）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十三年七月五日上午九時三十分許，駕駛由不知情之 馮文生 代為租用之車牌號碼00—五二二五號自用小客車，至臺南縣學甲鎮大灣一二九號 王民政 住宅後方巷道，由王薏雰負責把風，戊○○自王民政住宅正門（未上鎖）侵入後，以徒手拔除房間門鎖頭（侵入住宅及毀損部分均經撤回告訴，經檢察官不另為不起訴處分），穿過房間自後門前往王民政飼養犬隻之犬舍，攜帶其所有客觀上足供兇器使用之鉗子一支、手戴手套一只，並持狗項鍊一條欲進入犬舍內竊取狗隻。戊○○正持鉗子破壞犬舍之白鐵鐵鍊及掛鎖之際，適王民政返回，見王薏雰在其住宅後門口，乃上前詢問，王薏雰佯稱拜訪「 阿如 」後，隨即前往犬舍通知戊○○，兩人匆忙駕車離去，始未得手，王民政旋記下車號報警。警方循線於同年月六日上午八時許，在臺南縣○○鎮○○路○○號前查獲王薏雰及車號00—五二二五號自用小客車，並自車內起出戊○○所有供竊狗所用之手套一只、狗項鍊一條、鉗子一支及與本案無關之注射針筒三支、吸管二支、吸食器一組、手電筒一支、沾有血跡之衛生紙二張，並予扣案。至戊○○則於犯後逃匿，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十三年九月九日以南檢惟正緝字第二二五六號發佈通緝。嗣於九十三年九月十二日於臺南縣下營鄉紅厝村紅毛厝一之四號前，為警緝獲歸案。
三、戊○○承前開意圖為自己不法所有之概括犯意，獨自一人連續為下述竊盜行為：
㈠於九十三年八月二十二日夜間即凌晨二時許，踰越裝設於臺
南縣○○鄉○○街○○號騎樓前用以防止小狗跑出馬路之半人高鐵柵欄，侵入丙○○屬於住宅一部分之騎樓內，竊取丙○○所有之臘腸狗一隻及狗籠一個。
㈡復於同年九月十二日夜間即凌晨三時三十分許，腳墊椅子，
彎身逾越臺南縣新營市○○路○○○巷○號後院後門，自門後拉開橫閂、打開喇叭鎖後，侵入丁○○屬於住宅一部分之後院內，竊取丁○○所有之約克夏犬一隻、吉娃娃犬二隻得手。
㈢又於九十三年十一月二十二日凌晨二時十分許及三時二十分
許，騎乘後綁手板車之車號000—一一六號機車，至臺南縣柳營鄉東昇村四五五之十五號前，接續二次以徒手竊取乙○○所有之電線共三百二十公斤。得手後將其中部分電線以刀子削開電線蒙皮，取出約二十公斤之銅線，出售予不知情之 曾松根 ，得款新臺幣（下同）一千三百元，花用盡淨。嗣於同日二十二時許，為警在臺南縣○○鄉○街村○○○段○○○○號魚塭工寮內查獲戊○○所竊電線三百公斤，並扣得戊○○所有供竊取前開電線使用之手套一雙。再依戊○○供述，前往臺南縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號曾松根經營之「松根五金行」內取出戊○○出售之銅線二十公斤。
四、戊○○與王薏雰復另行起意，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，連續為下列侵占行為：
㈠九十三年七月十六日二十時許，戊○○與王薏雰二人一同至
臺南縣○○鄉○○○路○○○號「 承恩 租車行」，推由王薏雰向承恩租車行負責人甲○○租用 黃意婷 所有之車牌號碼00—八二七六號自用小客車一輛，雙方約定租期一天，王薏雰並交付租金一千三百元。嗣租期屆至，戊○○、王薏雰並未依約還車，亦未給付租金，將該車侵占入己，作為代步工具使用。嗣於九十三年八月六日，經甲○○委託之尋車公司派員在臺南縣北門鄉文山國小附近尋獲。
㈡於九十三年九月三日十九時三十分許，戊○○、王薏雰因無
代步工具，推由王薏雰前往臺南縣新營市○○路○○巷○號「福德車行」，向車行負責人己○○租用 楊大政 所有之車牌號碼00—三八二二號自用小客車一輛。約定租金每日一千八百元，租期一日。王薏雰並未當場付款，遲至九十三年九月五日，始託人交付二千元與己○○，並告知己○○當晚還車。惟戊○○、王薏雰屆期並未歸還，亦未繼續給付租金，將該車據為己有，充為代步工具使用。迄同年九月十二日十五時三十分許，渠二人因上述竊盜案件經臺灣臺南地方法院檢察署發佈通緝，而為警在臺南縣下營鄉紅厝村紅毛厝一之四號前查獲。
五、案經王民政訴由臺南縣警察局學甲分局；甲○○、己○○訴由臺南縣警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴；暨丁○○、乙○○訴由臺南縣警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後，移送併辦。
理由
一、被告戊○○經合法通知未到庭，惟據其於原審審理時已對上開連續竊盜及連續侵占犯行均大致坦承不諱，另矢口否認王薏雰有共犯事實欄二之竊盜犯行，以及有使用手套及鉗子，並辯稱：王薏雰不知道其要去犯事實欄二之竊盜犯行，手套沒有印象，鉗子本來在工具箱就有的，且王民政的鐵鍊是粗的，其車上的鉗子是小支的，其只有一隻手，沒辦法剪云云。
二、按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文。本案關於移送併辦部分（事實欄三、㈠、㈡、㈢部分），雖未據起訴，惟與起訴部分（事實欄二）犯行有連續犯裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自應併予以審判。
三、經查，被告戊○○及同案被告王薏雰業於偵訊中及原審法院之聲押訊問時，均坦承二人共犯上述犯行，由王薏雰負責把風，而被告戊○○則下手實施，且供承該鉗子、手套、狗項鍊均係被告戊○○作為竊狗之用，分別有其供述在卷可查（詳臺灣臺南地方法院檢察署九十三年偵緝字第八九九號卷第二四至二六頁、同署九十三年偵緝字第八九八號卷第十八至二十頁、本院九十三年聲羈字第二九五號卷第三至四頁）。被告戊○○於原審審理時翻異前供，否認共同被告王薏雰有共犯該案及攜帶鉗子、手套犯案云云，應係迴護共同被告王薏雰及事後卸責之詞，要難採信。此外，事實欄二部分並有告訴人王民政之指述、證人馮文生、 洪芳夫 於警詢中之證述、豐智小客車租賃股份有限公司租用轎車合約一份在卷可查，以及扣案之手套一只、狗項鍊一條及鉗子一支可證；事實欄三部分並有告訴人丙○○、乙○○、被害人丁○○之指述、贓物認領保管單二紙，以及現場相片等件在卷可查，以及扣案手套一雙可證；事實欄四部分並有共犯王薏雰之供述、告訴人甲○○、己○○之指述、承恩租車行租賃約定書、福德轎車借用契約、贓物認領保管單各一紙在卷可證。本件事證明確，被告上述犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑部分：㈠竊盜部分：
1.如事實欄二所示部分犯行，應成立共同攜帶兇器加重竊盜未遂罪：按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。經查扣案鉗子一支（臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度保管字第二五０七號扣押物品清單），質地堅硬，為金屬製造，足以傷害人生命、身體，顯為具有危險性之兇器。核被告所為事實欄二部分之犯行，係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款之攜帶兇器加重竊盜未遂罪。被告就此部分與同案被告王薏雰共同犯罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
⒉如事實欄三、㈠所示部分犯行，應成立夜間侵入住宅竊盜
罪：按住宅原屬建築物之一種，然因刑法第三百二十一條第一項第一款將住宅與建築物為併列之規定，故二者之概念仍有予以區別必要。前者指人類日常住居生活作息之場所；後者指住宅以外上有屋面，周有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定著於土地之工作物而言。是供人日常生活起居作息之「建築物」中，縱內部又配置供為蒔花養蘭、畜養寵物，健身休憩，晾曬衣物等「用途」不同之工作室、健身房、陽台等房間、處所。惟就整體觀察，均與生活起居之怡神養性、身心健全發展有密切關聯，自應認各該處所仍為住宅之一部分；屋頂之陽台，當亦包括在內（最高法院八十二年台上字第一八０九號判決參照）。又按，所謂門扇，專指門戶而言，應指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門，具有防盜、防閑之功能而言。經查，告訴人丙○○在住宅前之騎樓下養狗，騎樓前裝設有半人高之鐵柵欄等情，有照片數幀附卷可稽。告訴人丙○○設置鐵柵欄之目的，顯在防止所飼養之小狗跑出馬路造成危險，而非用以防盜或防閑甚明，該半人高之鐵柵欄應非刑法第三百二十一條第一項第二款所稱之「門扇」或「安全設備」。惟騎樓為住宅門前家人活動之區域範圍，與住宅具有密切關聯，應為住宅之一部分。被告於夜間侵入丙○○屬於住宅一部分之騎樓內，竊取丙○○所有之小狗，所為係犯刑法第三百二十一條第一項第一款夜間侵入住宅竊盜罪。
⒊如事實欄三、㈡所示部分犯行，應成立踰越門扇、於夜間
侵入住宅竊盜罪：查被害人丁○○之住宅有以圍牆圍繞出後院，並設置鋁門一道做為進出之出入口，此有照片在卷可稽。該鋁門既為區分住宅內外之出入口，具有防盜、防閑作用，自屬於刑法第三百二十一條第一項第二款所稱之「門扇」。圍牆內之後院為家人活動之區域範圍，與住宅具有密切關聯，亦為住宅之一部分。被告踰越門扇、於夜間侵入丁○○住宅竊盜，所為係犯刑法第三百二十一條第一項第二款、第一款之罪。
⒋如事實欄三、㈢部分犯行，應成立普通竊盜罪：被告竊取
乙○○所有之電線，所為係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。被告兩次竊取乙○○所有電線行為，係出於單一之竊盜犯意，侵害單一之法益，僅因電線之數量、重量非被告獨自一人駕駛機車後綁手板車一次可以搬運，故在一小時之時間內分兩次搬運竊取，依一般社會觀念，應認為係一次竊盜行為內之兩次舉動，僅為接續犯，而應論以一罪。
⒌被告上開連續數竊盜行為，應成立踰越門扇、於夜間侵入
住宅竊盜一罪：被告所為上開數竊盜行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定論以情節最重之踰越門扇、於夜間侵入住宅竊盜一罪論，並加重其刑。
㈡侵占部分（如事實欄四、㈠、㈡部分犯行）：被告意圖為自
己不法之所有，侵占自己承租取得占有之出租小客車，所為均係犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪。被告二次侵占之行為，時間緊接，手段相同，且所犯俱為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意所為，應依連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。被告就此部分與同案被告王薏雰共同犯罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢被告所犯連續踰越門扇、於夜間侵入住宅竊盜罪與連續侵占
罪，應分論併罰：被告所犯上開連續逾越門扇，於夜間侵入住宅竊盜罪及連續侵占罪兩罪間，手段殊異，犯意各別，應予分論併罰。
㈣被告為累犯：查被告先後於八十一年及八十二年間，曾因違
反肅清煙毒條例案件，經法院分別判處有期徒刑三年、三年二月及三年六月確定，嗣三案接續執行，而於八十六年五月二十六日假釋付保護管束，於九十二年三月二日保護管束期滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論（九十二年三月六日執行完畢），有臺灣高等法院被告全國前案記錄表、臺灣臺南地方法院檢察署全國刑案資料查註表附卷可查。其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本罪，為累犯，所犯上開二罪，均應依刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。
五、原審以被告戊○○罪明確，因予適用刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十一條第一項第一款、第二款、第三百三十五條第一項、第三十八條第一項第二款、第四十七條、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，並審酌被告素行不佳，因經濟困窘，即生不法所有意圖，連續四度竊盜，兩度侵占承租而來之車輛，危害社會秩序、安寧。惟慮及被告坦承犯行、且為身殘肢障人士，謀生不易，及其他一切情狀，分別就竊盜罪部分，量處有期徒刑一年二月；就侵占罪部分，處有期徒刑四月，並依法定其應執行行有期徒刑一年四月。並認扣案之手套一只、狗項鍊一條、鉗子一支（臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度保管字第二五０七號扣押物品清單），為被告供犯罪所用之物，且屬被告所有，業據被告於偵訊中及原審聲押訊問時，坦認在案，雖嗣後被告又翻異前詞加以否認，惟應以其於偵訊中及聲押訊問時之供詞為可採；另扣案手套一雙（臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度保管字第三三二八號扣押物品清單），為被告供犯罪所用之物，且屬被告所有，業據被告供承在卷，均應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收之。並敘明扣案之捕狗器一個（詳臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度保管字第三一七六號扣押物品清單）、手電筒一支（詳臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度保管字第二五０七號扣押物品清單），並無證據證明係供被告犯本件竊盜罪所用之物；另扣案之鐵剪一支（詳臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度保管字第三三二八號扣押物品清單），係被告竊取電線得手後用以剝除電線外皮之用，亦非供被告犯本件竊盜罪所用之物，故均不另宣告沒收。另又敘明扣案之注射針筒三支、吸管二支、吸食器一組、手電筒一支、沾有血跡之衛生紙二張，均與本案無關，爰不另為沒收之諭知。本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱允當。上訴意旨，空言指稱不服原判決，為無理由，應予駁回。
六、被告戊○○經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國94年11月15日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官高明發法官李文福以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李良倩中華民國94年11月15日附錄法條：
刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第三百三十五條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。