裁判字號：最高法院96年台上字第6063號刑事判決
裁判日期：民國96年11月09日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六０六三號上訴人歐ＯＯ選任辯護人 黃清江 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十二月三十日第二審判決（九十四年度上訴字第一三四二號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十三年度偵字第四六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人 歐清政 連續對於女子利用其身心障礙之情形，不知抗拒而為性交罪刑。固非無見。
惟查：㈠、原判決採取證人即被害人甲女（姓名、年籍資料詳卷）於警詢之陳述，作為上訴人不利判斷之依據，並以該陳述雖屬傳聞證據，惟經原審予以提示並告以要旨，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，均未表示異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五，原審審酌後認為適當，證人甲女警詢中之證言擬制具有證據能力【見原判決第二頁理由壹、一、（一）（二）】。然依卷內資料，證人甲女警詢之筆錄，為被告以外之人於審判外之陳述，應屬傳聞證據，無證據能力，迭據上訴人之辯護人於第一審及原審爭執並無證據能力（見第一審卷第二十九頁準備程序筆錄第十二、十三行，第五十二頁公設辯護人辯護意旨書；原審卷第三十頁公設辯護人辯護意旨書二、３，第五十二頁審判筆錄）。原判決之記載，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，其證據法則之適用，難謂確當。㈡、按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務，而證人除未滿十六歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結；又證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百七十六條之一、第一百八十六條第一項、第一百五十八條之三定有明文。刑事訴訟法並未限制精神障礙者為證人之能力，但其精神障礙既達不解具結之意義及效果之程度，已難辨別是非利害，顯非以具結之方法所能達其必為據實陳述之目的，自應免其具結之義務。惟是否有此情形，自應於訊問時加以調查，且以訊問時為標準，不以夙有此種情形為必要。而告訴人（被害人）係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之人，其於我國刑事訴訟法中，並非法定列舉之獨立證據方法，若以告訴人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程序，其陳述始有證據之適格。本件原判決記載證人甲女另案經行政院署立澎湖醫院鑑定為輕度至中度智能障礙之人，其於偵查及審判中所為之供述不經具結仍得作為證據（見原判決理由壹、二）。然證人甲女於偵查中係以被害人身分到庭接受訊問（見偵查卷第十至十五頁），於第一審法院則直接諭知證人智能障礙不能具結，並未就證人是否明瞭具結之意義或其效果，或因精神障礙而影響其利害是非之辨別而加以調查，按之前揭說明，其訴訟程序之踐行，亦難謂為適法。原判決逕採證人甲女於偵查及第一審之供證作為上訴人不利之判斷，其採證併有疏誤。㈢、刑事法上所稱認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言；該項證據必須無瑕疵可指，確適合於被告犯罪事實之認定者，始得採為犯罪資料。又刑事程序上之測謊，係對於人之內心的檢查，具有侵害個人內心自由及意思活動之心理檢查的性質，其對人格權之侵害，猶勝對被告緘默權之違反，基於正當法律程序之要求，實施測謊檢查，應於事先告知受測者在法律上無接受測謊之義務，更應徵得受測者真摯之同意，始得為之。本件原判決以上訴人於偵查及原審準備程序無正當理由拒絕測謊，顯係畏罪情虛，以及上訴人之配偶 吳月英 懷疑上訴人與甲女有染，因而與甲女發生衝突，作為上訴人有罪判斷之佐證【見原判決第五頁理由貳、（三）、（四）】，均有證據上理由矛盾之違法。依卷內資料（第一審公設辯護人辯護意旨書）所載，甲女曾於民國九十二年三月二十五日至澎湖縣警察局馬公分局三組告訴上訴人於九十一年四月五日至同年月九日對其強制性交（見第一審卷第五十三頁正、反面），該部分經檢察官不起訴處分確定（見偵查卷第八頁所附台灣澎湖地方法院檢察署九十二年度偵字第一四九號不起訴處分書）。而甲女指訴上訴人性侵害之時間為九十二年三月初至同年四月底，何以甲女不於當時一併告訴？何以上訴人在被告訴後，仍敢繼續對甲女姦淫？事實真相是否如甲女或其母所指，非無疑問，原審未進一步探求釐清，逕為不利上訴人之判斷，自不足昭信服併有調查未盡之違背法令。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又刑法第二百二十五條已於九十四年二月二日經修正公布，並於九十五年七月一日起施行，案經發回，更審判決對此新舊規定之比較適用，宜予注意，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官賴忠星本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月十三日
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