裁判字號：最高法院100年台上字第7328號刑事判決
裁判日期：民國100年12月29日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第七三二八號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告歐○○上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年十一月十八日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡字第七四號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十三年度偵字第四六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告歐○○有其理由欄一所載之檢察官起訴之犯行，因認被告涉犯刑法第二百二十五條第一項之乘機姦淫罪嫌云云。惟經審理結果，認無積極證據證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。固非無見。惟按法院為發見真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，此觀刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定自明，故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，而卷內復有其他足認為有助於發現真實又足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，即得依職權調查證據，以為認定事實之依據。查：㈠原判決於理由欄以告訴人甲女（民國000年出生，係弱智、身心障礙者，姓名、年齡詳卷）雖於警詢及偵查中指訴被告自九十二年三月初至四月底止，帶伊去澎湖縣馬公市○○路○○號○○○旅社二０六號房性交多次，被告都穿三角內褲，有紅、白、藍不同顏色等語，但甲女於第一審審理中已改稱被告帶伊去○○○旅社休息五次，就是睡覺，被告沒有摸伊或抱伊等語，於原法院前審審理中證稱沒有與被告前往○○○旅社等語；甲女證述前後不一，尚難依其指訴遽為被告有罪認定。又被告供承平日穿三角內褲，有紅、白、藍等多件，雖與甲女指訴相符，但男性三角褲有紅、白、藍等顏色，為常見之事，並非被告之特徵，且證人○○○旅社負責人林○於警詢中證稱在上開期間沒見過被告來過旅社等語；因認甲女之指訴是否屬實，即非無疑（原判決正本第二至三頁）。但依卷內資料，甲女於警詢、偵查中就被告帶其至○○○旅社二０六號房內為性交乙節，前後供述似無重大歧異；於被告與甲女、甲女之母於九十四年三月十一日成立調解後，在第一審審理中仍證稱被告有帶伊至○○○旅社休息，於原法院前審審理時始否認被告有帶伊至○○○旅社，是甲女就被告有帶其至○○○旅社休息乙節，自警詢起迄第一審審理止似均屬一致，雖林○於警詢中證稱在九十二年三月至四月間未見被告來過旅社等語，而經原審傳喚林○，其兒子林○能具狀陳稱林○（已恢復原姓魏）年歲已高（十七年次），且有老人失憶症無法到庭作證等語（原審卷第七十三之一頁），原審乃未再傳喚。但○○○旅社於甲女指訴之期間是否尚有其他人員負責櫃檯，是否見過甲女至該旅社？此與判斷甲女不利於被告之證述是否屬實有關，又非不易調查，原審未為究明，遽行判決，自有違誤。㈡原判決於理由欄說明本案經檢察官起訴後，由被告聲請而與甲女之母在澎湖縣馬公市調解委員會成立調解，依調解書內容：「聲請人與對造人就妨害性自主案雙方在事實認定上誤會冰釋，對造人拋棄民、刑事之追訴」，被告並未承認對甲女為性交行為，調解書不能作為認定被告犯行之證據。又被告於第一審法院審理之際，當聽聞甲女之母證稱曾經收受被告交付之金錢時，竟立即打斷促使證人改口，固有審理筆錄在卷，此部分雖有可疑，但不能執為認定被告有對甲女為性交之補強證據等語（原判決正本第四頁）。但本件調解係由被告聲請，而於調解成立後，甲女始在第一審審理中翻異前供改稱被告僅帶伊去○○○旅社休息睡覺並未摸伊、抱伊等語，又甲女之母於第一審審理中證稱：「（被告是否有因本件賠了錢？）有」時，被告竟打斷證人陳述，經審判長制止後，證人始改稱：「無」（第一審卷第八十八頁）。依上開甲女、甲女之母於第一審審理證述之情形，調解書雖未載及被告是否有起訴書所指之行為，亦未載及被告是否有對甲女為賠償，然被告、甲女、甲女之母於調解時之陳述如何？雙方是否言及賠償？自有傳喚參與調解之人員予以究明之必要，此與認定甲女不利被告指訴是否可信有關，原審未為查明，僅憑調解書內容之記載，遽為被告有利之認定，亦嫌速斷。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年十二月二十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林秀夫法官林立華法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年一月六日
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