裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年侵上訴字第52號刑事判決
裁判日期：民國108年11月27日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度侵上訴字第52號上訴人 李家妤 即被告選任辯護人 陳者翰 律師（法扶律師）上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣高雄地方法院107年度侵訴字第41號中華民國108年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第17048號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯強制性交而凌虐罪，處有期徒刑柒年貳月，扣案鐵製掃把壹支沒收；又犯散布竊錄之身體隱私部位內容罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑柒年拾月。
事實
一、乙○○因認男友與代號0000000000之女子（年籍姓名詳卷，下稱甲女）發生性關係而心生不滿，於民國106年7月19日18時40分許，要求甲○○駕車搭載其與 李柏錩 前往高雄市○○區○○○路某址（即乙○○與甲女是時共同租屋處，下稱前開租屋處），又李柏錩到場後因故暫時離開，被告乃先後實施下列犯行：
㈠基於強制性交而凌虐之犯意，先持不詳物品揮擊甲女左臂暨
徒手毆打其頭部及身體，致甲女受有左眼瘀傷、左上臂裂傷（約1公分）、額頭與腹部擦傷（下腹部2×1公分挫傷）、右頸擦傷（約2公分）等傷害，繼而恫稱要找100個男人輪姦甲女，如拿新臺幣（下同）5萬元給伊，就少50個男人輪姦，要讓甲女去當妓女賺錢給 伊花 用等語，使甲女心生畏懼，再脅迫甲女脫去衣物躺在床上張開雙腿，命其自行將現場鐵製掃把1支（下稱前開掃把）握柄處包覆保險套後，再由乙○○逕持該掃把握柄插入甲女性器，以此強暴、脅迫方式違反甲女意願對其凌虐而強制性交。
㈡另基於強制、散布無故竊錄身體隱私部位內容及猥褻影像之
犯意，在前開時地，未徵得甲女同意，逕持甲女所有行動電話拍攝其全身赤裸且性器插入前開掃帚握柄之猥褻照片，同時使其被迫拍攝而行此無義務之事，繼而以甲女帳號暨上述行動電話將該影像上傳至臉書（Facebook）社群網站加以散布。嗣因乙○○於前開過程中服用不明藥物而昏睡，甲女遂趁機於同日不詳時間與甲○○偕同離開前開租屋處，並於同年月24日報警而循線查悉上情，另於同年月26日14時55分許為警至前開租屋處執行搜索並扣得前開掃把。
二、案經甲女訴由高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之意見
一、行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。所謂其他足資識別被害人身分之資訊包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或與被害人有關係之親屬姓名年籍等個人資料。查被告涉犯刑法第222條第1項之罪要屬性侵害犯罪防治法第2條第
1項所定性侵害犯罪，依法應就甲女之身分資訊以代號遮蔽，合先敘明。
二、關於證據能力之意見㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；又被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2及第159條之3第3款分別定有明文。再同法第159條之3第3款所稱「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，係指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形而言。又刑事被告對證人固有對質詰問之權利，惟其未行使詰問權倘非可歸責於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，而其未詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，其防禦權且於程序上獲得充分保障時，則容許例外援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據（最高法院108年度台上字第1076號判決採同一見解）。本件固據被告暨辯護人抗辯甲女、甲○○之警詢係審判外陳述而無證據能力云云（本院卷第128、221頁），然除甲○○警詢所述與其在本院到庭證述相符部分，依前揭規定本應逕以審判中證述為據，要無引用先前陳述之必要而無證據能力外，審諸甲女前經原審及本院依法傳拘未獲（原審卷一彌封資料，本院卷第151至153、205至211頁），足見其現時確係所在不明而傳喚不到，法院亦善盡促使證人到庭之義務，且其不到庭亦非可歸責於法院。是本院併就甲女警詢陳述及甲○○先前警詢與審理中證述內容不符部分，審酌渠等先前均由司法警察依法定程序詢問，過程並無任何不正取供情事，且較無來自被告同庭在場之壓力或出於不想生事之指證，抑或故為迴護他人而事後串謀等外力干擾，客觀上應具較可信之特別情況，亦為證明本案犯罪事實存否所必要，依上揭規定此等陳述對被告自有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條之5第1項規定，被告以外之人於審
判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，除前開㈠所述外，本判決所引用其餘各項審判外言詞或書面陳述，性質上雖同屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均明知有同法第159條第1項不得作為證據之情形，仍表示同意有證據能力（本院卷第128至129、221頁），嗣於審判程序中依法踐行調查程序，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由訊之被告固坦承於上述時地毆打及以言詞恐嚇甲女、脅迫其脫光衣物躺在床上做出兩腿張開動作，再命甲女自行將前開掃把握柄處包覆保險套，並拍攝甲女裸體照片上傳至臉書等情，惟矢口否認攜帶兇器及施以凌虐之強制性交犯行，辯稱：伊未攜帶任何小尖刀到場傷害甲女，且當時僅將掃把握柄放在甲女下體附近方便拍照、並未插入甲女性器，伊不可能一手拿掃把、一手拿刀又同時拍照云云；辯護人則以：本件既未扣得起訴書所指小尖刀為證，且單憑甲女、甲○○所述仍無從證明被告涉有加重強制性交罪等語為其辯護。經查：
㈠被告因認男友與甲女發生性關係而心生不滿，於106年7
月19日18時40分許，由甲○○駕車搭載其與李柏錩至前往前開租屋處，隨後李柏錩因故暫時離開（甲○○仍在現場），被告乃單獨毆打甲女頭部及身體，致其受有左眼瘀傷、左上臂裂傷（約1公分）、額頭與腹部擦傷（下腹部2×1公分挫傷）、右頸約2公分擦傷等傷害，繼而恫稱要找100個男人輪姦甲女，如拿5萬元給伊，就少50個男人輪姦，要讓甲女去當妓女賺錢給伊花用等語，再脅迫甲女脫去衣物躺在床上張開雙腿，命其自行將前開掃把握柄處包覆保險套後，再將該掃把置於甲女性器處，未徵得甲女同意逕持其所有行動電話拍攝甲女全身赤裸之猥褻照片，繼而以甲女帳號暨上述行動電話將該影像上傳至臉書加以散布，嗣因被告於前開過程中服用不明藥物而昏睡，甲女遂趁機於同日不詳時間與甲○○偕同離開前開租屋處等情，業經證人甲女、甲○○、李柏錩分別於警詢、原審及本院審理中證述屬實，並有房屋租賃契約（警卷第23至29頁）、甲女受傷照片、臉書網頁截圖照片、高雄市立民生醫院診斷證明書、高雄市立小港醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（警卷彌封袋）在卷可稽，另扣得前開掃把為證，復據被告坦認不諱，是此部分事實首堪認定。
㈡被告確有持前開掃把握柄插入甲女性器
⑴被告雖迭以前詞置辯，然觀乎其初於警詢供稱要求甲女
自行將前開掃把後頭（鐵管）套入保險套，並將套上保險套之鐵管插入自己下體（性器官），但伊未親自用手握住鐵管抽動等語（警卷第2頁），核與事後辯稱僅將掃把握柄放在甲女下體附近方便拍照、並未插入云云明顯歧異，審酌當事人於案發之初所為供述因較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則本較事後翻異之詞更為可信，且被告於偵訊既稱用保險套放在把手處、因為怕弄傷甲女等語（偵卷第69頁），苟其是時僅計畫將前開掃把放置甲女性器附近以供拍照而全無插入之意，實無須另以保險套包覆握柄之必要。次依甲女於警詢及證人甲○○於審判中均證稱被告確持包覆保險套之前開掃把握柄插入甲女性器之情屬實且互核相符（警卷第4至
5頁，本院卷第315至316、318、321至322頁），與卷附被告所拍攝照片（警卷彌封袋內）雖受限於光線與解析度而無法清楚辨識細節，但依內容顯示前開掃把握柄緊貼甲女性器要無任何空隙，且無從察見末端位置為何等情交參以觀，足見甲女及甲○○前揭證述應屬可信，亦與被告警詢供述前開掃把確有插入甲女性器之情大抵相符；況甲○○是時與被告為朋友關係，彼此並無仇怨，更係由被告邀請偕同至前開租屋處，衡情當無任意設詞誣攀被告之理。本院綜此乃認案發當日被告確係違反甲女意願逕持前開掃把握柄插入其性器甚明，至被告警詢辯稱甲女自行將前開掃把插入自己性器暨事後改稱並未插入云云，顯屬臨訟卸責之詞，俱無足採。
⑵至甲女及證人甲○○雖另稱被告持前開掃把握柄插入甲
女性器後有抽動數下云云（警卷第4頁，第8頁反面），但審酌女性陰道雖同屬產道而具有擴張及延展性，但表層及周圍皮膚相較一般體表皮膚更為脆弱，倘未經適當潤滑而遽受外力或異物侵入，極易造成外傷，是觀乎卷附高雄市立小港醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書記載甲女下體並無明顯外傷，且驗傷時間（106年7月24日）相距案發之日（同年月19日）僅止數日，堪信本件除證明被告持前開掃把握柄插入甲女性器、因握柄包覆保險套具有適度潤滑而未造成其他外傷外，要無其他積極證據可資推認被告尚有持該掃把反覆抽動之舉，遂無從併予認定此部分指述為真。
㈢本件無法證明被告確有攜帶兇器
起訴書雖認被告另持客觀上足供兇器使用之小尖刀劃傷甲女左手臂云云，然此節業經被告堅詞否認。又證人甲女、甲○○雖證稱被告自己帶來1把長約10公分小尖刀刺傷甲女等語在卷（警卷第4、8頁，本院卷第319至320頁），然參以證人李柏錩乃證稱案發當日伊第1次到前開租屋處時，並未看到刀子、一開始沒有任何武器等語（原審卷第237頁反面至238頁、第240頁反面），彼此所述有不一，且本件始終未據員警查獲甲女及甲○○所指小尖刀或相類物品為證，再依甲女所受左眼瘀傷、額頭與腹部擦傷（下腹部2×1公分挫傷）、右頸擦傷（約2公分）、左上臂裂傷（約1公分）暨卷附受傷照片（彌封卷內）所示，多屬淺層小面積擦傷，核與一般銳器所造成穿刺傷或切割傷之型態明顯有異，衡情當係遭被告以徒手或持不詳物品毆擊所致，則本件既無從證明被告所持不詳物品要屬客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之兇器，即未可遽認其所為該當刑法第222條第1項第8款所定「攜帶兇器」之加重條件。
㈣刑法第222條第1項第5款所稱「施以凌虐」，意指通常
社會觀念上之凌辱虐待等違背人道、損害人格之待遇，且不以強制性交之時凌虐為限，祇要二者有所關聯，即足當之。另依同法第2條第7項明定「凌虐」謂以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待行為（此項條文雖係108年5月29日修正公布，但性質上屬於法律概念之立法解釋，尚不生新舊法比較之問題）。查被告先毆打甲女造成其身體多處受傷，並以上述言詞恫嚇使其心生畏懼，憑此強暴、脅迫方式命甲女脫去衣物躺在床上張開雙腿，繼而持前開掃把握柄插入甲女性器等情，已如前述，茲依其犯罪手段除違反甲女意願外，顯與一般性交行為迥異而屬變態行為，客觀上足認係以違反人道之方式貶損甲女人格，各行為彼此間亦具相當關聯且有持續性，揆諸前揭說明，被告此舉應成立施以凌虐之加重強制性交罪甚明。
㈤再刑法第315條之1第2款規定「無故以錄音、照相、錄
影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位」，旨在保護被害人隱私，故所謂「竊錄」當指行為人未獲得被害人同意逕以上述方式錄製被害人隱私資訊，要非僅限於乘被害人不知之情形，倘行為人實施侵害行為時，縱為被害人所知悉，只要被害人未予同意，仍無解於本罪之成立。又同法第304條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要（最高法院28年上字第3650號判例意旨參照）。準此，刑法第315條之1係保護被害人隱私權，第304條則在保護被害人意思決定自由，兩者保護法益內涵有別，且依前述第315條之1尚非以被害人不知者為限，是若個案行為人未徵得被害人同意，違反其意願逕以強制方式紀錄其非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位，顯已壓制被害人意思自由，使其無法積極行使防衛個人隱私之權利，僅能消極接受攝錄者，除應成立妨害秘密罪外，尚應同時該當強制罪，方屬適法。查被告於前開時地未經甲女同意，擅持行動電話竊錄其對甲女實施強制性交過程，又甲女是時已無從反抗，只能任由被告拍攝並逕自上傳臉書加以散布，故被告所為除成立刑法第315條之2第3項散布竊錄內容罪外，尚應論以同法第304條強制罪。
㈥職是，本件事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠核被告乙○○所為，係犯刑法第222條第1項第5款之強
制性交而凌虐罪（犯罪事實㈠），與同法第304條強制罪、第315條之2第3項散布竊錄他人身體隱私部分內容罪及第235條第1項散布猥褻影像罪（犯罪事實㈡）。
又其就犯罪事實一㈡所涉強制罪核與已起訴妨害秘密罪具有裁判上一罪關係（詳後述），應為起訴效力所及而由本院併予審理。另本院雖認未能證明被告成立起訴書所載刑法第222條第1項第8款所定「攜帶兇器」之加重條件，惟此僅係加重條件之認定差異，基本社會事實暨強制性交罪之刑罰構成要件仍未變動，遂不生依法變更起訴法條或不另為無罪諭知之問題。
㈡強制性交罪其中「強暴」係直接對被害人施以一定不法腕
力，且因以強制行為違反被害人意願而實施性交之故，不法內涵當然含有傷害或使人行無義務之事，故法院應就犯罪實行經過之全部情形合併觀察，除認行為人係另行起意或犯罪結果顯非強制行為得以合併評價者外，自應視為強制性交之強暴、脅迫行為一部分，尚無由另論以傷害或妨害自由罪。查被告自始計畫以傷害、恐嚇甲女之方式對其施以凌虐而實施強制性交，故其中傷害、恐嚇客觀上應認係凌虐之一部行為；又其以散佈甲女猥褻照片之目的而竊錄其身體隱私部位，竊錄之低度行為亦應為散布之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告就犯罪事實㈡所為強制與散布竊錄他人身體隱私部位內容、散布猥褻物品等行為乃基於單一犯罪意思，時間高度重疊，各行為犯罪時間緊接且獨立性極為薄弱，為避免造成過度評價之不當，應包括評價為一行為，且依刑法第55條成立想像競合犯從一重論以散布竊錄之身體隱私部位內容罪。再其所犯前揭2罪（加重強制性交罪及散布竊錄身體隱私部位內容罪）彼此間犯意各別且行為互殊，應予分論併罰。
㈢其次，被告前因妨害自由、偽造文書、違反毒品危害防制
條例等案件，先後經法院判決有罪確定並定應執行有期徒刑2年4月，於103年12月30日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日為104年7月19日），嗣因假釋期滿未經撤銷視為執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項固成立累犯，惟考量被告前案犯罪類型實與本案各罪迥異，至先前所涉妨害自由罪不法內涵雖與本案加重強制性交罪或散布竊錄他人身體隱私部分罪其中強制部分相近，但考量加重強制性交罪旨在保護被害人性自主決定權，妨害秘密罪則著重隱私權之保障，俱與單純妨害自由罪保護目的有異；且前案執行完畢相距本件案發已有相當時日，復考量被告乃因感情糾紛、一時衝動始為本件犯行，遂不得徒以前經執行徒刑即遽謂具有特別惡性或對刑罰反應力薄弱，故本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨爰不予加重其刑。
三、撤銷改判暨量刑之理由㈠原審認被告係犯刑法第222條第1項第5款、第8款之攜
帶兇器強制性交而凌虐罪及同法第315條之2第3項散布竊錄之身體隱私部位內容罪，予以論罪科刑暨諭知沒收，固屬卓見。然查：⑴本件尚未能積極證明被告果有攜帶尖刀傷害甲女並對其實施強制性交罪之情事，原審徒以甲女及證人甲○○片面指述、憑以推認被告另成立刑法第222條第1項第8款所定「攜帶兇器」之加重條件，容有未恰；⑵被告就犯罪事實㈡未經甲女同意強行拍攝其身體隱私部位，此舉除該當刑法第315條之1第2款竊錄身體隱私部分罪外，另應成立同法第304條強制罪，已如前述，原審就此犯罪事實漏未論及強制罪，亦有不當。準此，被告提起上訴空言否認加重強制性交罪及主張妨害秘密罪量刑過重云云，雖無理由，但原審既有上述可議之處，仍應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告僅因感情糾紛，率爾對甲女實施前揭犯行，依
其犯罪手段、情節實對甲女造成莫大身心傷害，再參以其除否認加重強制性交犯行外，尚能坦認其餘犯罪事實，且利用臉書散布甲女猥褻影像後不久後隨即刪除，未再令其繼續流通，避免擴大對甲女隱私權之損害，惟事發後迄未與甲女達成和解或適度補償其損害，兼衡自承國中畢業、受僱擔任大樓清潔工作、經濟狀況欠佳，育有1女現由母親代為照顧（原審卷二第52頁，本院卷第336頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑；復考量其主觀犯罪目的同一，各罪亦係於密切時地對於同一被害人緊接實施等情狀，併定應執行有期徒刑7年10月，以資懲儆。
㈢沒收部分
扣案前開掃把1支係被告所有（警卷第11頁）且供犯罪事實㈠加重強制性交犯罪所用之物，業如前述，爰依刑法第38條第2項規定就此部分罪刑項下宣告沒收，至其另持以傷害甲女之不詳物品既未扣案，且無從證明現時仍屬存在而未滅失，為避免日後執行困難，遂不予諭知沒收。其次，被告係持甲女所有行動電話實施犯罪事實㈡所示犯行，惟未能證明該只行動電話仍屬存在且猶留存該等猥褻影像，至被告雖於警詢自述曾以甲女行動電話傳送該照片檔案至自己之行動電話等語，但供稱其行動電話已遺失等語在卷（警卷第2頁反面至3頁），故本件亦無從證明被告所竊錄甲女身體部位內容（猥褻影像）之附著物及物品尚屬存在，爰不依刑法第315條之3或第235條第3項規定併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第222條第1項第5款、第235條第1項、第304條、第315之2條第3項、第55條、第51條第5款、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官鄭靜筠偵查起訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國108年11月27日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官施柏宏法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年11月27日
書記官葉淑華附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第235條（散布、販賣猥褻物品及製造持有罪）散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第315條之1（妨害秘密罪）有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
中華民國刑法第315條之2意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條之行為者，處
5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。意圖散布、播送、販賣而有前條第2款之行為者，亦同。
製造、散布、播送或販賣前二項或前條第2款竊錄之內容者，依第1項之規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。