裁判字號：最高法院96年台上字第6811號刑事判決
裁判日期：民國96年12月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六八一一號上訴人甲○○選任辯護人 呂傳勝 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年六月十五日第二審判決（九十四年度上訴字第一０二四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一三三六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○販賣第三級毒品，未遂罪刑（處有期徒刑貳年陸月），駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟按意圖營利而販入第三級毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入第三級毒後品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以刑法修正前連續犯之規定論處。又其第一次之販入及賣出行為既已完成一完整的販入賣出之販賣行為，其第二次以後之單純賣出行為，應以其賣出行為是否完成，即是否已交付毒品，作為判斷既遂或未遂之準據，並以其是否基於概括犯意為之，而依連續犯論處。本件依原判決之認定：上訴人明知愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ，俗稱Ｋ他命，）屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣第三級毒品愷他命營利之意圖，於不詳之時間、地點，以不詳之價格向真實姓名年籍均不詳之人購得數量不詳之愷他命後，於民國九十三年八月十四日凌晨一時三十分許，在桃園縣桃園市○○路○○○號「獅子王舞廳」內，手持第三級毒品愷他命一瓶（實稱毛重一點八五八公克，含塑膠瓶），以高於購入價格之每瓶新台幣（下同）九百元之價格，向 羅棋平 兜售，於雙方討價還價之際，適為當時正在「獅子王舞廳」內執行便衣勤務之桃園縣政府警察局桃園分局偵查員 羅清楨 查覺有異而趨前盤查，上訴人見狀隨即將手上持有之愷他命一瓶丟棄於樓梯角落，但仍為警當場逮捕並扣得上開遭丟棄之愷他命一瓶，致上訴人販賣第三級毒品未遂等情，如屬無訛。上訴人既係基於販賣第三級毒品愷他命營利之意圖，於不詳之時間、地點，以不詳之價格向真實姓名年籍均不詳之人購得數量不詳之愷他命後，於九十三年八月十四日凌晨一時三十分許因向羅棋平兜售販賣未遂被查獲，則依首開說明，上訴人之行為能否僅論販賣未遂之罪，即有再加研求之餘地。且上訴人於何時、何地？以如何之價格向何人購得數量不詳之愷他命？並未據原判決審認及說明其依憑之證據及理由，因關係上訴人持有系爭愷他命原因之判斷，亦有再加調查審認之必要，遽行論斷，難謂適法。上開違誤或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月十一日
Ｑ