裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第2329號民事判決
裁判日期：民國104年12月02日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣新北地方法院民事判決104年度訴字第2329號原告 陳思樺 被告 陳力誌 （原名「 陳朝欽 」）上列當事人間塗銷抵押權登記事件，經本院於民國一○四年十一月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將附表所示不動產，於民國84年8月7日以新北市中和區地政事務所84年北中地登字第037646號收件所設定，擔保債權總金額本金最高限額新臺幣貳佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠系爭最高限額抵押權擔保期間並無任何擔保債權發生：
參照最高法院83年台上字第1055號判例意旨，原告系繼承胞兄 陳清泉 之系爭土地即建物，被繼承人陳清泉於84年間與被告約定以附表所示不動產設定新臺幣（下同）200萬元本金最高限額抵押權，並約定存續期間自84年7月26日起至114年7月26日止，惟於系爭最高限額抵押權期間內，原告與被告間並未有任何金錢及票據等往來，故系爭最高限額抵押權實則並無存在任何擔保之債權，依上開最高法院判例意旨，於系爭最高限額抵押權存續期間既無任何債權存在，則依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。再按民法第767條中段亦有明文，是系爭最高限額抵押權登記，既有妨礙原告之不動產所有權並侵害原告之管理權益，爰依上述規定，原告請求塗銷除去附表不動產所設定之系爭最高限額抵押權。
㈡縱於系爭最高限額抵押權存續期間內仍有擔保之債權存在，惟迄今亦已罹於時效：
按民法第881條之15、第125條、第767條第1項中段定有明文，如附表之不動產所設定之系爭最高限額抵押權之債權，確屬不存在，則系爭最高限額抵押權即失其附麗而應予塗銷，原告之請求應屬有理。
㈢聲明：被告應將附表所示不動產，於84年8月7日以新北市中
和區地政事務所84年北中地登字第037646號收件所設定，擔保債權總金額本金最高限額200萬元之抵押權登記予以塗銷。
二、被告辯以：被告父親請託被告順便保障 長孫 的權利，借叔叔即訴外人陳清泉200萬元，將系爭房地一半設定抵押權給被告，等陳清泉有錢歸還被告，再將一半權利還給陳清泉，無奈陳清泉拿走200萬元就搬離文化路不知去向，直到 板橋 里長通知陳清泉去世，被告才知其下落。並聲明：駁回原告之訴。
三、本件爭執點及本院之判斷：本件應審究者，即系爭不動產上設定最高限額抵押權所擔保之200萬元債權是否存在?原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由?㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依上開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決要旨參照）。而塗銷抵押權之訴，當事人主張抵押權擔保債權不存在者，其本質與此相同，自應採同一見解。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。本件原告主張訴外人陳清泉與被告間無系爭抵押權所擔保之債權存在，被告則抗辯有200萬元之消費借貸關係，依前揭說明，自應由被告就有金錢之交付，以及消費借貸意思之合致等節負舉證責任。
㈡查被告雖曾以書狀主張，係被告父親請託被告順便保障長孫
的權利借叔叔陳清泉200萬元，將系爭房地一半設定抵押權給被告，等陳清泉有錢歸還被告，再將一半權利還給陳清泉等語（本院補字卷第42頁），惟經本院命其提出84年200萬元資金來源證明（本院卷第8頁），卻未能提出。又被告於本院言詞辯論時復改稱「（交付200萬元有無證明？）84年時 木柵 的房子是我父親的，我父親與我叔叔間錢的移轉情形我不清楚，我祖母在83年去世，出殯沒多久我叔叔要求分家產，老一輩的想法我不能過問，如何與我父親談我也不清楚，因為要分家產，沒辦法就把木柵的房屋賣掉，賣了600萬，把其中的200萬元給我叔叔，怕我叔叔不還錢，就把文化路的房子設定給我」、「（所以200萬元是由你父親賣掉木柵房屋的款項去支付？）對」等語（本院卷第15頁正反面）。由此可知，有關該筆200萬元移轉一事是由被告父親與陳清泉商談，也是由被告父親將該筆200萬元支付給陳清泉，足認該筆債權事發生於被告父親與陳清泉之間，被告與陳清泉間並無任何借款債權存在。
㈢從而，被告既無法證明其與陳清泉間具有消費借貸之法律關
係，且被告也陳稱陳清泉約3年前已死亡，此為原告不爭執之事實，故被告亦再無可能與陳清泉發生消費借貸關係，則依前述說明，應認系爭抵押權所擔保之消費借貸債權不存在。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。查系爭抵押權設定所擔保之消費借貸債權既不存在，已如前述，則本於抵押權從屬性，應認系爭抵押權不存在。然系爭抵押權迄今仍登記於土地及建物登記簿，顯已妨害原告之所有權。依上開說明，原告本於所有權人之地位，請求被告應將該抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，被告既未能舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，則原告依據民法第767條之規定，請求被告應將原告所有系爭房地設定之系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年12月2日
民事第二庭法官劉以全以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年12月2日
書記官李略伊附表：
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