裁判字號：臺灣高等法院106年上字第139號民事判決
裁判日期：民國106年11月28日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣高等法院民事判決106年度上字第139號上訴人台灣中油股份有限公司法定代理人 戴謙 訴訟代理人 林君鴻 律師備位被告 呂允圻 訴訟代理人 徐原本 律師被上訴人 洪鴻書 訴訟代理人 洪正吉 被上訴人 洪正益
洪正良 上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國105年12月16日臺灣新竹地方法院105年度訴字第203號第一審判決提起上訴，本院於106年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於：㈠主文第一項確認被上訴人就上訴人所有坐落新竹市○○段○○○○號、同段五四七地號、同段五五二地號土地上，如新竹市地政事務所收件日期及文號民國一０五年六月二十七日第六八六號、複丈日期民國一０五年六月二十七日土地複丈成果圖（即附圖）所示Ａ區域面積六十九點七一平方公尺、Ｂ區域面積七十點八七平方公尺、Ｃ區域面積四十一點二五平方公尺，有通行權存在；㈡主文第二項命上訴人應容忍被上訴人在上開土地上鋪設柏油或水泥等通行設施，且不得在上開土地上妨害被上訴人通行；㈢命上訴人負擔本訴訴訟費用，及㈣反訴部分之裁判均廢棄。
上開㈠㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人備位之訴駁回。
第一審本訴訴訟費用關於廢棄部分，及第二審訴訟費用關於本訴部分，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人之法定代理人原為 陳金德 ，於本院宣判前業已變更為戴謙，有上訴人民國（下同）106年11月6日油人發字第10610677070號函可稽（見本院卷㈡第20頁），業據戴謙具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第19頁），核無不合，應予准許。
二、按被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀的預備訴之合併。此種主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，且攻擊防禦方法相牽連即得互為利用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未加責問之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，應為法之所許；又第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力（民事訴訟法第448條），是該備位被告之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力（最高法院94年度台上字第283號判決、98年度台抗字第45號裁定意旨參照）。經查，被上訴人於原法院起訴時，先位之訴聲明請求㈠確認被上訴人就上訴人所有坐落新竹市○○段○○○○號、547地號、552地號土地（以下個別以地號稱之），如附圖方案所示A區域面積
79.61平方公尺，B區域面積84.37平方公尺，C區域面積
48.13平方公尺有通行權存在；㈡上訴人應容忍被上訴人在上開土地上鋪設柏油或水泥等通行設施，且不得在上開土地上妨害被上訴人通行。備位之訴聲明請求：㈠確認被上訴人就上訴人所有坐落544地號土地，如附圖方案所示A區域面積55.55平方公尺，有通行權存在；㈡確認被上訴人就原審被告呂允圻（下稱呂允圻）所有坐落新竹市○○段00000地號土地（下稱531-2地號土地），如附圖方案所示C區域面積140.51平方公尺，有通行權存在；㈢上訴人、呂允圻應容忍被上訴人通行，不得在上開通行道路營建、設置障礙物或為其他妨害被上訴人人車通行之行為，核呂允圻係備位之訴被告，乃主觀預備合併。原審經審理後認被上訴人先位之訴為一部有理由，故未就被上訴人之備位之訴加以審酌，惟上訴人就先位之訴敗訴部分提起上訴，依前開說明，被上訴人備位之訴隨同繫屬於第二審而生移審之效力，爰列呂允圻為備位被告，先予敘明。
貳、實體方面：
一、本訴部分：
（一）被上訴人起訴主張：被上訴人洪鴻書、洪正益、洪正良（以下個別以姓名稱之）各自所有坐落541、542、543地號土地（權利範圍均為全部，下合稱系爭3筆土地）為袋地，必須通行69年以前即已存在之新竹市○○路○段○○○巷（下稱東大路4段260巷），始得對外聯繫，東大路4段260巷之用地範圍包括上訴人所有544地號土地、呂允圻所有531-2地號土地、訴外人 羅國忠 所有同段527地號土地（下稱527地號土地）及訴外人 彭長發 、 彭萬福 共有之同段531地號土地（下稱531地號土地），雖新竹市政府認定東大路4段260巷為具有公用地役關係之現有巷道而公告，然上訴人與呂允圻分別提起訴願後，業經內政部撤銷該行政處分，系爭3筆土地確實無可供通常對外聯絡之道路，符合袋地之要件，又附圖方案即為東大路4段260巷之位置，爰依民法第787條第1項規定提起本訴，先位聲明請求確認伊等就上訴人所有坐落
544、547、552地號土地，如附圖方案所示A區域面積
79.61平方公尺，B區域面積84.37平方公尺，C區域面積
48.13平方公尺有通行權存在，及上訴人應容忍伊等在上開土地上鋪設柏油或水泥等通行設施，且不得在上開土地上妨害被上訴人通行，備位聲明請求確認伊等就上訴人所有坐落544地號土地，如附圖方案所示A區域面積55.55平方公尺，有通行權存在，及確認伊等就呂允圻所有坐落531-2地號土地，如附圖方案所示C區域面積140.51平方公尺，有通行權存在，暨上訴人、呂允圻應容忍伊等通行，不得在上開通行道路營建、設置障礙物或為其他妨害伊等人車通行之行為等語。原審判決被上訴人先位之訴一部勝訴、一部敗訴，即⒈確認被上訴人就上訴人所有坐落544、547、552地號土地上，如附圖方案（按：附圖方案係附圖方案之修正）所示A區域面積69.71平方公尺、B區域面積70.87平方公尺、C區域面積41.25平方公尺，有通行權存在；⒉上訴人應容忍被上訴人在上開土地上鋪設柏油或水泥等通行設施，且不得在上開土地上妨害被上訴人通行，而駁回被上訴人其餘先位之訴，上訴人聲明不服，提起上訴，至被上訴人逾上述範圍之請求，經原審為其等敗訴之判決，被上訴人就此部分並未聲明不服，非本件裁判範圍。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。其備位之訴聲明求為判決：⒈確認被上訴人就上訴人所有坐落544地號土地，如附圖方案所示A區域面積55.55平方公尺，有通行權存在；⒉確認被上訴人就呂允圻所有坐落531-2地號土地，如附圖方案所示C區域面積140.51平方公尺，有通行權存在；⒊上訴人、呂允圻應容忍被上訴人通行，不得在上開通行道路營建、設置障礙物或為其他妨害被上訴人人車通行之行為（被上訴人於原審業已撤回對彭長發、彭萬福、羅國忠之起訴，見原審卷㈠第67頁，非本件裁判範圍，不予贅述）。
（二）上訴人則以：系爭3筆土地位處平地，其中541地號土地上即東大路4段260巷7號房屋（下稱7號房屋）側邊，有一足以供人員通行之道路鄰接新竹市○○街○○巷（下稱南寮街26巷），被上訴人可藉由該道路通行至南寮街26巷，甚為便利，且系爭3筆土地鄰接東大路4段260巷，被上訴人可通行東大路4段260巷以至東大路，縱使東大路4段260巷因非供公眾通行使用而不合於既成道路之要件，然其性質仍屬可供特定居民對外通行之私設巷道，並無不通公路之情事，自非袋地。退步言之，541、542、543地號土地於重測前分別為新竹市○○○段○○○○段000000000000000000000地號土地（以下個別以地號稱之），洪正益於61年11月8日因繼承取得329-2地號土地所有權，嗣於67年11月間分割增加329-518、329-517地號土地，洪正益復分別於68年2、3月間將分割後之329-518、329-2地號土地讓與訴外人 洪戴小雪 及洪正良，洪戴小雪再於同年將329-518地號土地讓與洪鴻書，換言之，系爭3筆土地係自329-2地號土地分割而來，329-2地號土地於分割前與東大路4段260巷相鄰，並無不通公路情事，但因洪正益將329-2地號土地分割，並將分割後之329-518地號（即重測後541地號）、329-2地號（即重測後543地號）土地讓與或輾轉讓與洪正良、洪鴻書，方導致542、543地號土地成為不通公路之袋地，依民法第789條第1項規定，542、543地號土地僅得通行洪鴻書所有之541地號土地，再經由東大路4段260巷以至東大路，伊所有之544地號土地不負供渠等通行之義務，縱認伊所有之544、547、552地號土地，係自329-2地號土地分割而來，依法律不溯及既往之原則，亦無98年1月23日修正增訂民法第789條第1項後段「數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同」規定之適用。再退步言之，伊所有之544地號土地面積僅172.44平方公尺，附圖方案544地號土地之通行面積55.55平方公尺，約佔土地總面積32％，將對伊使用544地號土地造成相當之限制，惟附圖方案伊所有之544、547、552地號土地通行面積各79.61平方公尺、84.37平方公尺、48.13平方公尺，合計212.11平方公尺，將造成上開土地因道路切割致形狀不完整，無法為一體性之利用，嚴重限縮上開土地利益及經濟機能，對伊之損害至鉅，雖附圖方案須同時通行彭長發、彭萬福共有之531地號土地，及羅國忠所有之527地號土地，惟其3人均已同意供被上訴人通行使用，且附圖方案事實上即為東大路4段260巷之位置，此種通行方式已持續長達數十年，現況復設置有高壓電桿、電信、瓦斯及自來水管線，倘改採附圖方案通行，則遷移管線將耗費鉅額之行政資源及成本，顯有窒礙難行之虞，足見附圖方案係對鄰地所有人損害最小之通行方式等語置辯。上訴聲明求為判決：⒈原判決本訴關於不利上訴人部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之本訴駁回。並對被上訴人備位之訴答辯聲明：備位之訴駁回。
（三）呂允圻陳稱：伊所有531-2地號土地係自531地號土地分割而來，分割前531地號土地原係伊所有，因彭長發、彭萬福共有東大路4段260巷3號房屋（下稱3號房屋）越界建築無權占有531地號土地，伊遂向原法院訴請拆屋還地，經原法院以103年度竹調字第432號受理後，雙方於104年3月26日調解成立，約定由彭長發、彭萬福向伊購買531地號土地其中占用面積28.15平方公尺，嗣531地號土地分割新增531-2地號土地，其中531地號土地歸彭長發、彭萬福共有，531-2地號土地則歸伊所有。又東大路4段260巷僅供3號、7號及東大路4段260巷9號房屋（下稱9號房屋）之住戶通行，並非供不特定之公眾通行，核與公用地役關係之要件不符，且伊並未同意主管機關在531-2地號土地上設置電線桿、電信線路及自來水管線。雖被上訴人目前係以附圖方案所示之現狀道路對外進出，但此方案使用之通行面積達232.97平方公尺，其中伊所有531-2地號土地之通行面積140.51平方公尺，佔整筆土地面積比例近71％，加上531-2地號土地呈狹長地形，以此方式通行，將導致531-2地號土地分隔成兩處不相連位置，影響整體利用經濟價值，惟依附圖方案，上訴人所有544、547、552地號土地之通行面積分別為69.71平方公尺、70.87平方公尺、
41.25平方公尺，合計181.83平方公尺，並沿上開3筆土地之地界線平移寬度3公尺作為通行道路，而上訴人目前就547、552地號土地閒置未予利用，堪認附圖方案係損害周圍土地最少之處所及方法等語，資為抗辯。對被上訴人備位之訴答辯聲明：備位之訴駁回。
（四）兩造不爭執之事項（見原審卷㈠第11、40至42、136、
137、230頁、卷㈡第100、103至106頁、本院卷第94頁、第129頁背面）：
⒈洪鴻書為541地號土地之所有權人，坐落其上之同段114、115建號建物即7號房屋為洪正吉所有。
⒉洪正益為542地號土地及其上9號房屋之所有權人，9號房屋未辦建物所有權第1次登記。
⒊洪正良為543地號土地之所有權人。
⒋呂允圻為531-2地號土地之所有權人。
⒌上訴人為544、547、552地號土地之所有權人。⒍541、542、543地號土地於重測前分別為329-518、329-
517、329-2地號土地，與上訴人所有544、547、552地號土地，於51年以前原屬329-2地號土地，上訴人於51年間將329-2地號土地分割新增十塊寮段蟹子埔小段329-115至329-126地號土地（其中329-115地號土地於78年8月分割新增000-0000地號土地，000-0000地號土地重測後為544地號土地；329-115地號土地重測後為547地號土地；329-125地號土地重測後為552地號土地），於53年4月間再分割新增十塊寮段蟹子埔小段329-127地號土地，並於53年4月23日將329-2地號土地出售予 洪金盞 ，嗣洪金盞死亡，由洪正益於63年1月28日完成繼承登記，329-2地號土地於67年12月2日分割新增329-518、329-517地號土地。
⒎上訴人於51年以前所有之329-2地號土地面臨新竹市○○路○段。
（五）被上訴人主張：系爭3筆土地係屬袋地，需經由上訴人所有544、547、552地號土地或呂允圻所有531-2地號土地，始能與公路聯絡，而為通常使用，爰依民法第787條第1項規定提起本訴，先位請求確認伊等就上訴人所有如附圖方案土地有通行權存在，備位請求確認伊等就上訴人、呂允圻所有如附圖方案土地有通行權存在，及請求上訴人、呂允圻不得為任何妨礙通行行為等情，為上訴人、呂允圻所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上
利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。被上訴人主張：系爭3筆土地對外無適當之道路通行至公路，伊等得依民法第787條第1項規定，先位主張對上訴人所有如附圖方案所示544、547、552地號土地，備位主張對如附圖方案所示上訴人所有544地號土地、呂允圻所有531-2地號土地有通行權存在乙節，為上訴人、呂允圻所否認，足見兩造間就上開通行權之存否已有爭執，致被上訴人能否對上訴人、呂允圻主張通行權之法律上地位確存有不安之狀態，且此不安之狀態，能以確認判決將之除去，則被上訴人提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益存在，合先敘明。
⒉次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時
，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第1、2項定有明文。揆其立法目的，乃在充分發揮袋地之經濟效用，兼顧相鄰關係而令周圍地負容忍通行之義務，以促進物盡其用之社會整體利益，若該土地尚有可供公眾通行之道路以對外聯絡道路，即與袋地通行權之法旨有違（最高法院96年度台上字第393號判決意旨參照）。準此，土地所有權人以土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者為限，始能擇周圍地損害最少之處所及方法，於通行之必要範圍內，主張其有通行該周圍地之權利。又所謂「無適宜之聯絡」，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡而言；所謂「通常使用」，係指一般人車得以進出而聯絡通路至公路之情形；所謂「公路」，係指公眾通行之道路。另土地是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷，且是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院87年度台上字第2247號判決意旨參照）。查系爭3筆土地位於東大路4段260巷巷底，洪正吉所有7號房屋坐落於541地號土地上，洪正益所有9號房屋坐落於542地號土地上，系爭3筆土地現對外係經由如附圖方案所示上訴人所有544地號土地、呂允圻所有531-2地號土地、羅國忠所有527地號土地及彭長發、彭萬福共有531地號土地上之東大路4段260巷通行至東大路，東大路4段260巷兩側之建物尚有門牌號碼東大路4段260號、262號、東大路4段260巷1號、3號、5號及南寮街2號、4號、6號房屋，東大路4段進入260巷口處為路寬約3米之柏油路面，往巷底之7號及9號房屋方向前進則為路寬約2米之柏油路面，柏油路面兩側均噴有紅色邊線，並可供人車通行等情，業經原審及本院會同兩造至現場履勘明確，有勘驗筆錄、現場照片及空照圖可稽（見原審卷㈠第54至56、94至98、107、234、235頁、卷㈡第38、39頁、本院卷㈠第258至273頁），並有新竹市地政事務所於105年1月22日以新地測字第1050000551號函所附東大路4段260巷現狀測繪如附圖所示之複丈成果圖可憑，足見被上訴人目前可藉由東大路4段260巷連接其等所有之系爭3筆土地以通行至東大路，難謂系爭3筆土地與公路無適宜之聯絡。
⒊又按既成道路成立公用地役關係，應符合三要件：須
為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（司法院大法官釋字第400號解釋理由書參照）。所謂既成道路之形成，必須該土地供不特定之公眾連續通行達20年以上，即屬當之，不以經公告編為「道」路用地為必要（行政法院74年度判字第2004號、79年度判字第289、1742號、80年度判字第738號判決參照）；供公眾通行之既成道路，具有公共地役關係存在者，雖土地所有人仍保有所有權，然所有權之行使應受其限制，自不得違反供公眾通行之目的（最高法院70年台上字第1713號、76年台上字第1761號判決參照）。雖上訴人辯稱：東大路4段260巷因非供公眾通行使用而不合於既成道路之要件云云，呂允圻辯稱：東大路4段260巷僅供3號、7號及9號房屋之住戶通行，並非供不特定之公眾通行，核與公用地役關係之要件不符云云，惟查：
⑴東大路4段260巷於75年2月5日完成道路整編，編釘有門
牌3號、5號、7號及9號等4戶，其中3號房屋於45年8月1日裝表供電，9號房屋於49年2月1日裝表供電，7號房屋於69年12月17日建築完成，於70年3月1日裝表供電，有建物登記謄本、台灣電力公司（下稱台電）新竹區營業處104年11月3日新竹費核證字第104002506、104002507、104002509號函，新竹市北區戶政事務所102年9月11日竹市北戶字第1020004600號函可稽（見原審卷㈠第72至74頁、卷㈡第105、106頁、內政部台內訴字第0000000000號〈104/R0201/0788〉訴願決定書外放影印卷第73頁），足見東大路4段260巷至遲於75年2月5日起編釘為巷道，該巷道旁建物於45年間已有申請用電之紀錄，且供人車通行歷數十年之久，此亦為上訴人及被上訴人所是認（見本院第50頁、原審卷㈡第76頁）。
⑵又東大路4段260巷兩側有門牌號碼東大路4段260號、
262號、東大路4段260巷1號、3號、5號、7號、9號及南寮街2號、4號、6號等房屋，雖其中東大路4段260號、262號房屋位於260巷巷口，正門面向東大路4段道路，南寮街2號、4號、6號房屋正門面向南寮街，後門面向260巷，固非必藉由260巷，即可直接通行至東大路4段或南寮街，然其餘東大路4段260巷1號、3號、5號、7號、9號等5間房屋之正門均面向東大路4段260巷，則必須藉由該巷道始得連接東大路以對外聯絡等情，業經本院會同兩造至現場勘驗屬實，已如前述，並有上訴人提出之現場照片可稽（見本院卷㈡第2至4頁），顯見東大路4段260巷兩側住家之親友、執行公務人員、郵差、送報生、水電抄錶員及其他經濟生活上所必須聯絡之人員，均有通行該巷道之利益，難謂該巷道非供不特定之公眾通行所必要（最高法院100年度台上字第487號、103年度台上字第2376號判決參照），而任何人亦可因各種有目的或無目的性社會活動之進行（例如推銷商品、散步等），經過東大路4段通往260巷，該巷道自屬供不特定之公眾通行之道路無疑。
⑶另新竹市政府於104年6月5日召開「有關內政部訴願審
議決定撤銷本府原認定本市○○路○段○○○巷為現有巷道之處分案，召開現有巷道認定審議」會議紀錄記載略以：「....出席單位人員意見：....㈢本案巷道住戶出席人員彭長發先生、洪鴻書先生、洪正益先生、 呂弘逸 先生等4人（附上書面意見原文如下）：⒈不特定公眾通行之必要：⑴共4戶，7號、9號為兄弟外，其3號、5號皆非親屬關係。⑵7號旁有一小巷供後面公眾通行。⑶證明非供特定人之通行。⒉通行土地所有權人並無阻止之情事：⑴4戶設籍於日本年代，即民國36年就居住在此。⑵民國57年3號彭塗灶向 呂金風 承購土地，當初呂金風承諾這條巷道無條件讓購買人使用。⑶從民國36年使用，土地所有權人皆未曾阻擋。⒊須經年代久遠未曾中斷：⑴4戶建屋係日本年代，民國36年現年已久。
⑵通行這條巷道未曾中斷，都靠這條260巷。....㈥新竹市北區南寮里彭里長木泉：本市○○街未開闢前本案巷道既已存在，且該巷道非僅有設籍4戶通行使用，本市○○街○○巷○○○路0段000巷00弄住○○○○○巷道0號住戶旁之通道通行使用系爭巷道。....」等語（內政部台內訴字第1040060737號〈104/R0201/0788〉訴願決定書外放影印卷第105、106頁），足徵南寮街開闢前，東大路4段260巷即已存在，該巷道非僅供3號、5號、7號、9號等4戶使用，南寮街26巷及東大路4段236巷17弄住戶亦經由7號住戶旁之通道通行使用該巷道，長久以來未曾中斷，且該巷道坐落之土地所有權人於公眾通行之初，並無阻止之情事。
⑷再者，東大路4段260巷內設有電桿線，供電門牌住戶分
別為東大路4段260巷3號、5號、7號、9號及南寮街4號，管線設置迄今已逾60年，相關文書不復存在；該巷所埋設之自來水管線行經531-2、544地號土地，該管線埋設年代久遠，當時僅以地主口頭同意施工，用戶為東大路4段3號、5號、7號、9號；該巷所埋設之地下電信管線設備，係供東大路4段260巷3號、9號住戶使用，至有無經土地所有權人同意埋設乙節，因年代久遠，相關資料恐已散失，無從考究；該巷所埋設之瓦斯管線，係供東大路4段260巷1號、南寮街4號、8號住戶使用，上開住戶分別於70年7月2日、71年7月13日及同年4月21申請裝置瓦斯等情，有台電新竹區營業處106年8月3日新竹字第1061143256號函、106年8月29日新竹字第1061143538號函、台灣自來水公司106年7月31日台水三竹服字第10600013820號函、106年9月1日台水三竹服字第10600016270號函、中華電信新竹營運處106年8月3日新規設字第1060000271號函、106年9月8日新規設字第1060000314號函、新竹瓦斯股份有限公司106年9月8日瓦工字第1060001680號函暨所附瓦斯（天然氣）裝置申請書可稽（見本院卷㈠第157、159、161、242、244、246、248至251頁），參以531地號土地原為呂允圻之父親 呂玉珪 所有，呂允圻係於100年1月26日以繼承為原因登記為所有權人，531-2地號土地係於104年5月1日自531地號土地分割而來，有土地登記謄本及異動索引可佐（見本院卷㈠第221、222、226、227頁），可知事業單位在東大路4段260巷安設之電信管線、自來水管、瓦斯管線已供兩側建物使用數十年之久，其中自來水管線之設置，業已徵得上訴人及呂允圻前手之口頭同意，雖其餘管線設置之初，是否經該巷道用地範圍之土地所有權人同意乙節，因年代久遠資料散失，致無從考究，然期間均未見該巷道用地範圍之土地所有權人有何異議或主張權利情事，益見東大路4段260巷成為道路並供公益用途由來已久，上訴人及呂允圻就其等所有544、531-2地號土地之所有權行使本即受限制，東大路4段260巷成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，迄未間斷，即屬既成道路，被上訴人自得通行該巷道以至東大路，系爭3筆土地核與民法第787條第1項規定之「袋地」要件不符，呂允圻徒以其並未同意事業單位在531-2地號土地設置管線，其得隨時訴請拆遷為由，辯稱東大路4段260巷並非既成道路云云，洵非可採。
⑸上訴人、呂允圻雖辯稱：新竹市政府公告東大路4段260
巷為現有巷道之行政處分，經內政部訴願審議委員會訴願決定予以撤銷，認為該巷道不符合供不特定公眾通行所必要之要件云云，並提出內政部台內訴字第0000000000號訴願決定書，其上理由欄記載略以：「....原處分機關104年6月5日第3次審查會議決議....㈡稱系爭巷道底7號住戶旁設有一通路，....依卷附現場照片及『新竹市○○路○段○○○巷道路範圍示意圖』觀之，....南寮街26巷住戶、東大路4段236巷17弄住戶得分別經由南寮街、東大路4段236巷通往東大路4段，並無藉該通路通行系爭巷道之必要，是系爭巷道並非『供不特定之公眾通行』，而係供東大路4段260巷底住戶通行所需明確，核與司法院釋字第400號解釋所示公用地役關係要件不符。....」等語為證（見本院卷㈡第16頁），惟查，被上訴人並非上開行政救濟程序之當事人，且按普通法院不受行政機關訴願決定所認定事實之拘束，普通法院仍可對行政處分是否違法或不當，自行加以審查認定，是上開訴願決定書就東大路4段260巷是否係供不特定公眾通行之現有巷道乙節所為之事實認定，並無拘束本院之效力。退步言之，民法第787條所謂土地與公路間適宜之聯絡，並不以經主管機關編定或劃設為公有道路為限，且鄰地通行權之立法目的在解決與公路無適宜聯絡之土地通行問題，並不以系爭3筆土地可通行之道路須經公告為現有巷道為必要，被上訴人既可藉由東大路4段260巷連接其等所有之系爭3筆土地以通行至東大路，自不符合民法第787條第1項所稱「與公路無適宜聯絡」之袋地要件。
⑹從而，被上訴人以系爭3筆土地係袋地為由，先位之訴
請求確認伊等就上訴人所有如附圖方案土地有通行權存在，備位之訴請求確認伊等就上訴人、呂允圻所有如附圖方案土地有通行權存在，及請求上訴人、呂允圻不得為任何妨礙通行行為，均屬無據。
（六）綜上所述，被上訴人依民法第789條第1項規定提起本訴，先位之訴請求：㈠確認被上訴人就上訴人所有坐落
544、547、552地號土地上，如附圖方案所示A區域面積69.71平方公尺、B區域面積70.87平方公尺、C區域面積41.25平方公尺，有通行權存在；㈡上訴人應容忍被上訴人在上開土地上鋪設柏油或水泥等通行設施，且不得在上開土地上妨害被上訴人通行，為無理由，不應准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。又被上訴人備位之訴請求：㈠確認被上訴人就上訴人所有坐落544地號土地，如附圖方案所示A區域面積55.55平方公尺，有通行權存在；㈡確認被上訴人就呂允圻所有坐落531-2地號土地，如附圖方案所示C區域面積
140.51平方公尺，有通行權存在；㈢上訴人、呂允圻應容忍被上訴人通行，不得在上開通行道路營建、設置障礙物或為其他妨害被上訴人人車通行之行為，亦無理由，應予駁回，爰諭知如主文第3項所示。
二、預備反訴部分：
（一）按預備反訴，指以本訴請求有理由為條件，始就反訴聲明為裁判之訴，若法院認本訴無理由者，即無就預備反訴為裁判必要，亦即預備反訴係以本訴有理由為反訴裁判之停止條件，本訴請求無理由為反訴裁判之解除條件。查本件上訴人提起反訴，係以本訴請求有理由即被上訴人有通行權為前提，始就其先、備位聲明為裁判之預備反訴（見本院卷㈠第193頁背面），原審經審理後認被上訴人本訴先位聲明為一部有理由，乃就反訴部分為裁判，惟僅上訴人就反訴敗訴部分提起上訴，因反訴之裁判與否，端視本訴是否有理由，彼此具有不可分之牽連關係，故被上訴人反訴敗訴部分亦隨同繫屬於第二審而生移審之效力。
（二）上訴人主張：伊所有544地號土地申報地價為每平方公尺4080元、547地號土地申報地價為每平方公尺4365元、552地號土地申報地價為每平方公尺7200元，上開土地均位於新竹市，且鄰近南寮漁港，交通便利，生活機能甚佳，占有使用之利益應以申報地價11％為計算標準，若採被上訴人先位聲明之附圖方案，544、547、552地號土地之通行面積依序為79.61平方公尺、84.37平方公尺、48.13平方公尺，合計212.11平方公尺，依此計算，被上訴人每年應給付伊償金11萬4358元【計算式：（4080元X69.71㎡X11％）+（4365元X70.87㎡X11％）+（7200元X41.25㎡X11％）=11萬4358元，元以下四捨五入】；若採被上訴人備位聲明之附圖方案，544地號土地之通行面積為55.55平方公尺，依此計算，被上訴人每年應給付伊償金2萬4931元（計算式：4080元X55.55㎡X11％=2萬4931元），被上訴人通行544地號土地5年所受相當於租金之不當得利共12萬4655元（計算式：2萬4931元X5=12萬4655元）。為此，爰依民法第787條第2項、第788條第1項規定，先位聲明請求被上訴人應自反訴起訴狀繕本送達之翌日起，按年共同給付伊11萬4358元；備位聲明請求被上訴人應自反訴起訴狀繕本送達之翌日起，按年共同給付伊2萬4931元，及依不當得利法律關係，請求被上訴人應共同給付伊12萬4655元，暨自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息等語（原審就上開先位聲明部分判決被上訴人應自本判決確定得通行上訴人所有544、547、552地號土地如附圖所示區域之日起至終止通行之日止，按年給付上訴人3萬5631元；就上開返還不當得利之訴部分，判決被上訴人應給付上訴人3萬3587元本息，而駁回上訴人其餘反訴，上訴人就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，雖未據聲明不服，但基於反訴與本訴彼此之牽連關係，該部分亦生移審之效力）。上訴聲明求為判決：⒈原判決反訴關於駁回上訴人後開第⒉⒊項之訴部分廢棄。⒉⑴先位聲明：被上訴人應自本判決確認被上訴人對於544、547、552地號土地如附圖所示區域有通行權確定之日起，至被上訴人終止通行之日止，再按年給付上訴人5萬3445元；⑵備位聲明：被上訴人應自本判決確認被上訴人對於544地號土地如附圖所示區域有通行權確定之日起，至被上訴人終止通行之日止，再按年給付上訴人2萬2664元。⒊被上訴人應再給付上訴人7萬9733元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，年息5％計算之利息。
（三）被上訴人則以：系爭3筆土地係早年由上訴人出售，故伊等通行上訴人所有之544號土地，依民法第789條第2項規定，無須支付償金。退步言之，東大路260巷事實上已供附近居民通行50年以上，甚至南寮街26巷之住戶亦時常步行自7號房屋旁之道路，行經東大路260巷至巷口便利超商購物，東大路260巷並非僅供伊等通行，若令伊等負擔全部償金，實違反公平正義原則。又544地號土地雖鄰近南寮觀光漁市，但地處偏郊，僅假日才有人潮，平日造訪人數寥寥無幾，且生活機能普通，附近僅有少數店家，部分店家甚至假日才營業，通行償金之計算標準至多以申報地價3％為限，較為適當等語置辯。答辯聲明求為判決：上訴駁回。
（四）經查，本件上訴人提起預備反訴，係以被上訴人本訴請求有理由為反訴裁判之停止條件，本訴請求無理由為反訴裁判之解除條件，而被上訴人之本訴請求為無理由，已如前述，則依前開說明，解除條件成就，法院自毋庸就上訴人預備反訴為裁判。
（五）綜上所述，上訴人提起之預備反訴，法院毋庸裁判，原審因認本訴為一部有理由，併為預備反訴之裁判，惟本院既認本訴為無理由，則預備反訴即因解除條件成就，而毋庸裁判，原審就預備反訴部分為裁判，自有未合，上訴人上訴意旨雖未指摘及此，然預備反訴之裁判條件是否成就，乃法院應依職權調查事項，原判決就反訴部分裁判既有不當，即無可維持，自應由本院將原審反訴部分之裁判予以廢棄，以臻適法。
三、本件事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉之證據，經核已與判決結果不生影響，無再逐一論斷之必要，附此敘明。
四、據上論結，本件就本訴之上訴為有理由，被上訴人備位之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第85條第1項本文，判決如主文。
中華民國106年11月28日
民事第二十一庭
審判長法官翁昭蓉
法官劉又菁法官鍾素鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年11月28日
書記官常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。