裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第2658號判決
裁判日期：民國95年09月28日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決
94年度訴字第2658號原告甲○○訴訟代理人己○○
戊○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丁○○
乙○○送達代收人
參加人 李松田 即美而美食品廠訴訟代理人丙○○上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年6月17日經訴字第09406130240號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國92年6月10日以「甲○○標章」商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第43類之冷熱飲料店、小吃店、餐廳、早餐漢堡店等服務，向被告申請註冊，經被告准列為註冊第0000000號商標並發給註冊證。嗣參加人李松田（美而美食品廠）以該註冊商標有違商標法第23條第1項第13款之規定，對之提起異議，經原處分機關審查，以94年2月16日中台異字第930309號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第43類之商品，有否相同或近似於他人之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，而構成商標法第23條第1項第12款之違反？㈠原告主張之理由：
1.按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊。」固為商標法第23條第1項第13款所明定，惟其適用應以兩商標構成相同或近似為前題，而判斷商標之是否近似，應施以隔離通體觀察，以辨其有無使人產生混淆、誤認之虞以為斷。又商標之近似與否，應就一般消費者對該商標如何了解，能否引起混同、誤認之虞以為斷，亦即應總括其全體，就外觀、名稱、觀念加以觀察。至於商標中之一部分特易引起消費者之注意，因該一定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，雖亦須就該一部分加以比對觀察，然此係為得全體觀察之正確結果之一種方法，並非某一定部分相同或近似，該商標即屬近似之商標(最高行政法院70年判字第1395號判決參照)。亦即判斷商標之近似與否，應就二造商標之圖樣，施以總括全體之隔離觀察為原則，倘使兩商標圖樣之寓目印象明確，不致因其一商標之存在，而聯想到另一商標，並發生不能辨別之情形者，即無近似可言。
2.查本案系爭商標之創作由來乃因原告之父親早年從事早餐店服務，某日外送雞蛋之小販送來雞蛋時，不慎將一顆雞蛋掉落地上，黃父見狀隨即感應，原來「掉落地上的雞蛋」即是他苦思良久之商標圖形，原告早於81年06月16日即開立早餐店，由於不斷開發新口味之早餐產品且努力改善產品口感，故所經營之早餐店生意門庭若市，頗獲消費者之稱讚，為擴大嘉惠更多消費者，故陸續成立連鎖加盟店，由於品質優良、信譽卓著，記者曾主動要求採訪原告並專刊報導，原告有感永續經營之重要性，進而以企業化方式來經營其事業，除了增加「加盟店」外，請專業人士授課，為凝聚員工向心力，不定期舉辦聚餐，製作制服、帽子、圍裙、文件資料夾；為回饋社會，舉辦孝親活動；為達促銷目的，廣發宣傳單及貼紙；為改進服務品質，製作問卷調查表，為擴大服務範圍，設立網站由以上一系列使用系爭商標之情形得知原告係極用心經營其事業，系爭商標之信譽亦廣為消費者所知悉。
3.本案系爭商標圖樣係為「打破蛋之圖形」，為一具有蛋殼及流出不規則圖形之蛋液，屬於一動態表達，反觀據爭商標則單純為一荷包蛋之圖形並無蛋殼，屬於靜態圖形之呈現，二造商標相較乃存在相當之差異性，易為消費者所分辨，非屬近似商標允無疑義。又原告以系爭商標之圖形申請註冊於茶葉製成之飲料及漢堡、三明治等產品亦皆獲被告機關核准註冊在案，列為商標註冊第993396號及997199號，在此同時亦有據爭商標於同類與系爭商標圖樣併存之情形存在，由此可證，被告機關多數委員亦認同二造商標非屬近似乃為不爭之事實。
4.參加人指稱「二造商標圖樣皆有『內為蛋黃、外圍呈不規則之橢圓狀蛋白』之蛋圖形」，而自認二者之外觀近似，此點說詞顯係過於主觀，有失公允，蓋「蛋圖形」係人類日常生活中常見之食物，不具特殊性，而蛋本身即具有蛋黃及蛋白，故據以異議商標之蛋圖形亦不具有獨創性，系爭商標圖形特殊部分即為「破掉的蛋殼所流出蛋形後之整體形象」為一不可分割之圖形，然參加人卻刻意將其分解為蛋殼、蛋白與蛋黃，再將圖形中每個衝突部分單獨作比較，顯失公正，商標近似與否應以整體之判斷為依據，如此始能明確掌握商標整體性之概念，因此參加人以分割分解方式之比對所為之井底之見自屬無據。本件商標爭議，一為蛋殼破掉的蛋，一為荷包蛋，明顯不同。系爭商標的蛋殼表達為新鮮蛋的意思。
5.對於「獨創性」之商標，如「IBM」、「ACER」、「SONY」、「普騰」、「龍貓圖」或「ET圖」……等，係過去所未曾見過，由於經申請人獨創使用後，後人始知有該等商標者，我們應抱持尊重態度，甚至該等商標獲得擴大範圍之保護，吾等亦覺合理。但對於一般常用字眼如「第一」、「優美」或大自然產物如「鱷魚」、「貓」、「狗」、「馬」、「豹」、「雞」、「鴨」……等圖形，由於其本身即易於為一般人所思及創作，同時該等大自然產物本身即具備其基本形態，故其保護範圍當有一定之範圍，不應毫無限制擴張，而今參加人卻執意認為二者皆有「蛋圖形」，而主觀認定二造商標圖樣之圖形意義相同，表徵之觀念相同，此等說詞顯有瑕疵，原告在此特提供日常生活中常見之物品、食物、生物之案例於同類中併存之案例以供參考：Ａ、服務標章註冊第103007號及157543號：同樣以「碗內盛麵條」之圖樣於小吃店服務併存；Ｂ、服務標章註冊第137744號及143740號：同樣以「碗內盛飯」之圖樣於飲食店服務併存；Ｃ、服務標章註冊第168585、165742、94791及137739號：同樣以「漢堡」圖形於餐飲服務併存Ｄ、商標註冊第894649、0000000、815756及806391號：同樣以「雞圖」於肉類產品中併存；Ｅ、商標註冊第648324、508209及0000000號：同樣以「豬圖」於肉類產品中併存，由以上案例可知，若於日常生活中常見之食物、生物、物品，非屬獨創性者，只要其設計旨趣有別，消費者易於區辨者，即得以於同類中併存，勿忽略以上個案所代表之實質意義，既然該等個案皆得以併存而未造成消費者之混淆，則當更凸顯本案理應註冊之合法性。
6.原告前曾以與本案系爭商標圖形相同之「打破蛋圖形」搭配「香之堡」中文申請註冊於同類「早餐漢堡店」服務，列為註冊第164335號服務標章，該案曾被「美而美食品廠」提起評定（與本案參加人相同），經台北高等行政法院判決認為「就據爭商標圖樣之荷包蛋圖形與系爭標章之上述蛋圖形相較，一為單純類如荷包蛋圖形，一為破裂之蛋殼及正液流之蛋白、蛋黃，且破裂之蛋殼及正液流之蛋白、蛋黃結合為一整體圖形外觀，並非分成蛋殼與蛋白包含蛋黃二部分，系爭標章之蛋圖整體與據爭商標如荷包蛋圖形，二者所欲表達之觀念，尚有不同。系爭標章破裂之蛋殼及正液流之蛋白、蛋黃結合之整體圖形外觀與據爭之類如荷包蛋圖形亦有差異，……不致有使消費者產生混同誤認之虞，應非屬構成近似之標章」，由此可知，本院亦認為二造商標圖樣非屬近似，無造成消費者混淆誤認之虞，甚為明確，然被告卻仍以本案與92年訴字第5482號之案情有別而未採用該案見解，顯然對台北高等行政法院判決未予重視，其墨守成規，對本案不夠客觀之決定。
7.綜上所陳，本案系爭商標，其不論圖形之意匠、形態、外觀皆與據爭商標大異其趣，非屬近似商標，又系爭商標於市場行銷時從未有致消費者將其與據爭商標之產品發生誤認誤購之情形，尤其原告於網站上登載之商標動畫分解圖中，清楚明白的說明系爭商標係由一個完整的蛋到破裂，致蛋黃蛋白流出之圖樣，一直重覆，乃希望加深消費者印象，其強烈的圖識分野，實不致與參加人之「荷包蛋」圖形產生混淆，可至網站上多加了解(網址：http://www.
sjb.com.tw/)，是故原告其商品之信譽及產品品質已為消費者所認同及信賴是所無疑，況且商標法之立法旨意在保護消費者使不致誤認誤購仿襲商標之商品，而商標是否造成消費者混淆誤認，往往因審定人員之不同，而形成所謂「個案有別」之紛亂情形。事實上，是否造成消費者之混淆誤認，只有實際求證於公眾才屬客觀公正，僅依參加人主觀片面紙上談兵，其結果是否正確，自屬有疑。今參加人既未附上任何消費者因誤認系爭商標為參加人所製之商品等誤購事證，亦未為任何問卷調查之客觀求證，其所持論據自失於客觀、片面而不足採。因此，本案應無商標法第23條第1項第13款規定之適用，依法應將訴願決定及原處分均撤銷，並為本案「異議不成立」之判決。
㈡被告主張之理由：
1.商標是否近似暨其近似之程度：商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品\\服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品\\服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。查本件系爭商標，與參加人據爭之註冊第94642號「Beautiful&Breakfast及圖」、第769109號「美而美食品廠標章」等商標圖樣相較，二造圖樣寓目明顯者皆為內為蛋黃，外圍呈不規則橢圓狀蛋白之圖形，二者所欲表徵之觀念相同，外觀復屬近似，就商標圖樣之整體外觀予以審視，予人之寓目印象並無明顯差異，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標（經濟部經訴字第09206222360號訴願決定書參照）。
2.商品是否類似暨其類似之程度：商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（前揭審查基準5.3.1參照）。
查本件系爭商標所指定使用之冷熱飲料店、小吃店、餐廳、早餐漢堡店等服務，與據爭註冊第94642號「Beautiful
&Breakfast及圖」商標指定使用之餐飲之服務相較，二者均為提供餐廳、飲食之服務；與據爭註冊第769109號「美而美食品廠標章」商標指定使用之粥、飯糰、便當、油飯、肉粽、速食飯、排骨飯、雞腿飯、筒仔米糕、速食粥、肉燥麵、雞絲麵、刀削麵、排骨麵等商品相較相較，前者服務經常提供後者商品，後者商品復常以前者作為其行銷管道或販賣場所，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則兩造商標所指定使用之商品間亦存在相當高度之類似關係。
3.本件綜合兩造商標圖樣近似及商品或服務類似之程度等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標所表彰之商品或服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有商標法第23條第1項第13款規定之適用。
㈢參加人主張之理由：
1.參加人為多角化經營之企業且據爭商標為著名商標：於73年本件參加人之負責人李松田先生經營之第一代「美而美漢堡店」成立於台南，於75年設址於台南市經營餐飲服務，即造成轟動，加盟踴躍，為國內知名之早餐餐飲加盟連鎖業者，此有75年11月29日中國時報之廣告可證，其信譽為一般消費者所熟知，嗣於擴大營業再於78年設立「美而美食品廠」及「美芝城實業股份有限公司」，於73年起即陸續推出不同系列之「早安！」、「早安！美而美」、「早安！美芝城」、「早安美芝堡」、等連鎖方案，並且於國內外獲准註冊商標有300餘件，參加人以嶄新的形象，更高的品質服務，獲得廣大民眾的認同，至今全省連鎖加盟店已達2千家以上遍及台灣本鳥及澎湖、金門離島，台南為總公司並於台北、台中、高雄、台東成立營業所及物流所，已建立起完善之銷售網路，參加人為一著名之早餐業者加盟店除外，亦是提供早餐業者之食品原料及食物製造業大型工廠，為多角化經營之企業。簡介及行銷廣告等使用資料如下，足證其營業信譽及商品信譽已為一般消費者所熟知，為一著名連鎖加盟店。在參加人長期使用，已為表徵參加人產品的商標，並非弱勢商標。
2.據爭商標識別性高：⑴據爭商標圖形其內為蛋黃，外圍呈不規則橢圓狀蛋白之
圖形為評定人首創作為商標使用，且於各類商品／服務以該蛋圖形作為商標，經被告獲准註冊者有五十餘件，至今有數年之歷史，並無其他申請人申請作為商標，故並非習見之商標，其獨創性及識別性甚高，且參加人以該蛋圖形為基礎之設計結合其他中、外文字，已延續出多件同一類型之系列商標，消費者印象深，已為相關業者及消費者所知悉為參加人之商標。
⑵故據爭商標並非習見之商標，具較高之識別性，且經參
加人保護及使用在市場上建立相當之知名度已如前述，應具較高程度之保護，今原告以相近似之圖樣作為商標，易使消費者產生混淆誤認。
3.相關消費者對據爭商標熟悉程度高：本件據爭商標經參加人保護及使用在市場上建立相當之知名度已如前述，而原告商標之使用情形，僅數量甚少之加盟店照片、民眾日報刊登總店開幕典禮、報紙徵才、夾報廣告、宣傳單、製作制服、帽子、圍裙、文件資料夾、設立網站，這對於一般商店開業來說，都是基本必備的，難以證明其信譽已廣為消費者所知悉。是以，據爭商標係消費者較熟悉之商標，應給予較大之保護。
4.本件原告是一步一步有計劃性搭便車抄襲參加人之商標，因為本件系爭商標圖樣上之蛋圖形及其另案註冊第993396、997199號商標其蛋圖形與參加人公司信譽表徵之蛋圖形二者相彷彿，進而其另案註冊第0000000號「早安！香之堡」商標之中文與參加人公司信譽表徵之「早安！美芝城」同系列之「早安！」及「早安美芝堡」商標相近似，是其搭便車抄襲之心至明。
5.再查，本件原告早已知悉參加人商標存在，進而抄襲申請註冊，系爭商標之註冊申請非屬善意：
⑴按商標之主要功能在表彰自己之商品，俾以與他人之商
品相區別，申請註冊商標或使用商標，其目的亦應在發揮商標此一識別功能。惟若明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚或原本即企圖引起相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意。
（前揭被告審查基準5.7參照）。
⑵原告之妻妹 謝宛伶 於80年10月1日即任職於參加人公司
直至民國89年9月1日離職，並於92年9月22日加盟參加人之關係企業美芝城早餐加盟店並以雞蛋圖案作為營業標誌之餐飲店，按原告與謝宛伶為妻妹親戚關係，原告對於參加人之雞蛋圖案商標之存在，難以諉稱為不知者。
⑶又原告之妻 謝馨儀 早在86年7月14日即曾加盟參加人之
美芝城早餐加盟店並以雞蛋圖案作為營業標誌之餐飲店，按原告與謝馨儀二人互為夫妻關係，原告對於妻子加盟之事業，難以諉稱為不知情。後來夫妻倆人即抄襲參加人之雞蛋圖案僅加上蛋殼之組合圖案同樣作為經營早餐店之標誌，更進而設立香之堡實業有限公司經營早餐店之連鎖加盟店。
⑷並且，原告經營早餐店至今皆是向參加人買食品原料及
各種食物，與參加人間有業務往來之關係，茲檢呈一部分之出貨單及貨款支票影本資以證明參加人所言皆為事實。倘若原告是歷史悠久、具知名又何必向參加人進貨呢？⑸再觀原告之營業招牌其設色與排列亦抄襲參加人之營業招牌，二者如出一轍，有致相關消費者混淆誤認之虞：
①直式招牌：雞蛋圖在上(黃色蛋黃、白色蛋白)、藍
色字體"早安！香之堡"底色為橘黃色。一排藍色英文字在蛋白上等等特徵皆相同。
②橫式招牌：雞蛋圖在左邊(黃色蛋黃、白色蛋白)、藍色字體"早安！香之堡"底色為橘黃色。
⑹故足證原告早已知悉參加人商標存在，進而抄襲申請註
冊，其申請註冊非屬善意，至原告稱早於81年6月16即開立早餐店，惟觀所檢呈之使用資料上均無法證明當時即有使用系爭標章之實情，更況其香之堡實業有限公司於90年6月15日設立(附件10、營業登記資料參照)，及其廣告資料亦皆為90年7月以後，顯見所有使用資料日期皆在參加人據爭商標註冊申請日85年4月15日之後。
6.再，原告所檢附之證據明顯皆有不實所在，意圖蒙騙，參下列說明：⑴由原告所提「早安香之堡」加盟電話表中，略舉一二以
證之，參編號b003佳里店謝宛伶開幕日為84年9月15日，惟謝宛伶於80～89間皆在參加人公司工作，何來在84年開加盟店，且於92年9月22日加盟參加人之關係企業美芝城早餐店之台南德興店及佳里和平店，可從92年9月22日加盟合約書可證，且佳里店掛之招牌亦是「早安！美芝城」故明顯可證原告之陳述及附件為不實至明。
⑵原告所提出之中華民國90年7月11日民眾日報刊載：『
原告經營「早安！香之堡」早餐連鎖店，日前舉行開幕典禮，里長 陳玉梅 、 林漢平 …到場道賀……甲○○不願接受其父之排油煙機事業，自行經營早餐生意……，.二位里長都祝賀甲○○創立的早點連鎖店能鵬程萬里，……甲○○創立早餐連鎖店就這樣成立了。』①該報導乃謂其父經營排油煙機事業，然而原告陳述時
卻謊編，系爭商標「香之堡及圖」之創作由來及因其父親從事早餐店……之構思而來。故明顯可證原告之陳述理由及附件為不實至明。
②甲○○創立早餐連鎖店開幕之報導日期90年7月11日
，然而原告卻謊編，早於81年6月16日即開立早餐店，且觀所提出之使用資料上均為90年7月11日以後，無法證明81年當時即有使用系爭商標之實情。故明顯可證原告陳述之理由及附件為不實至明。
7.再查，系爭商標圖樣上之蛋圖形與參加人據爭之註冊第769109號、第769236號商標圖樣上之蛋圖形，二者圖樣皆有「內為蛋黃，外圍呈不規則之橢圓狀蛋白之蛋圖形」，二者之外觀近似，異時異地隔離觀察，易使人產生混淆誤認之虞；二者圖樣上皆有蛋圖形，且二者的蛋皆是撥殼的蛋，是二者圖樣上之圖形意義相同，所欲表徵之觀念皆相同，予一般消費者印象皆是外圍蛋白呈不規則橢圓形、內為蛋黃的蛋圖形，有致混同誤認之虞，為觀念近似。且消費者的主要印象在於蛋黃與蛋白，原告知悉參加人的商標，有攀附之嫌。
8.倘將本件系爭商標與據爭商標並列觀察，刻意比對，當然如原所言，可辨別二商標不同，惟若將二商標異時異地隔離觀察，則原告之圖樣亦有蛋白呈橢圓狀、內為蛋黃之蛋圖形，是若一般消費者以普通之注意而非刻意記憶或為同時同地比較觀察者，則當其在某個場合見到據爭商標一段時間後，在另一場合見到系爭「有蛋白呈橢圓狀內為蛋黃」之商標，則消費者即因系爭商標圖樣內同有「蛋白呈橢圓狀、內為蛋黃之蛋圖形」，而將二商標混同誤認。是由上可知，據爭商標與系爭商標，顯屬近似，並有使一般消費者於異時異地隔離察時發生混同誤認之虞，故依前揭法令之規定，系爭商標與據爭商標為近似。
9.又，一般自然界之雞蛋圖形，乃是橢圓形狀，而不是據爭商標「內為蛋黃、外圍呈不規則狀蛋白」，又據爭商標之蛋圖形為參加人首創作為商標使用，且早於85年起即於各類商品中以該蛋圖形作為商標獲准註冊者有五十餘件，至今有九餘年之久，經參加人保護及使用在市場上建立相當之知名度，為具識別性，應受較高程度之保護。
10.原告所舉92年訴字第5482號台北高等行政法院判決書之第11頁乃載明:『…至原處分機關關於另案原告之註冊第0000000號「甲○○標章」商標，經參加人提出異議，經原處分機關認兩者構成近似之商標部分，經查，該商標圖樣與本件不盡相同，案情有異，且本院得心證之理由，已如前述，亦不受該案原處分機關見解之拘束……。』，故案情不同，要難執為本件應為相同處分之論據。
理由
一、按「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為系爭商標註冊時商標法第23條第1項第13款本文所明定。又商標之近似，應本客觀事實，依異時異地隔離觀察及通體觀察為標準，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意判斷之。而類似商品或服務，應依一般社會通念及市場交易情形，並參酌該商品\\服務之原材料、用途\\性質、功能\\內容、產製者\\提供者、行銷管道及場所或買受人\\對象等各種相關因素判斷之。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
二、系爭商標係由一蛋破殼並流出蛋黃及不規則蛋白圖樣所構成，而據爭註冊第94642號「Beautiful&Breakfast及圖」、第769109號、第769236號「美而美食品廠標章」商標，均為一荷包蛋圖形或佐以外文「Beautiful&Breakfast」組構而成。二者相較，就據爭商標圖樣之荷包蛋圖形與系爭商標之上述蛋圖形相較，一為單純類如荷包蛋圖形，一為破裂之蛋殼及正液流之蛋白、蛋黃，且破裂之蛋殼及正液流之蛋白、蛋黃結合為一整體圖形外觀，並非分成蛋殼與蛋白中包含蛋黃二部分，系爭商標之蛋圖整體與據爭商標類如荷包蛋圖形，二者所欲表達之觀念，雖尚有不同。系爭商標破裂之蛋殼及正液流之蛋白、蛋黃結合之整體圖形外觀與據爭之類如荷包蛋圖形亦有所差異。但查，系爭商標之正液流之蛋白、蛋黃形狀，與據爭商標類如荷包蛋圖形極相彷彿，且系爭商標只有圖形並無其他足資識別文字或符號，以與據爭商標作明顯區隔。整體商標圖樣予人之寓目印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品\\服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品\\服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應屬構成近似商標。原告主張系爭商標，其不論圖形之意匠、形態、外觀皆與據爭商標大異其趣，非屬近似商標一節，並非可採。至原告主張本院92年度訴字第5482號判決認參加人另案援引相同商標作為據以評定商標對其註冊第164335號「香之堡及圖」商標申請評定一案，業經本院判斷二造商標圖樣非屬近似部分，經查該案二件比對商標圖樣與本件系爭商標與據爭商標比對圖樣並不完全相同，案情有異，此業據本院92年度訴字第5482號判決理中加以敍明，自難比附援引；原告所舉其他日常生活中常見之物品、食物、生物之案例於同類中併存之案例亦均案情不同，均不能資為有利原告判斷之論據。
三、又爭商標所指定使用之冷熱飲料店、小吃店、餐廳、早餐漢堡店等服務，與據爭註冊第94642號「Beautiful&Breakfast及圖」商標指定使用之餐飲之服務相較，二者均為提供餐廳、飲食之服務；而系爭商標之服務與據爭註冊第769109號「美而美食品廠標章」商標指定使用之粥、飯糰、便當、油飯、肉粽、速食飯、排骨飯、雞腿飯、筒仔米糕、速食粥、肉燥麵、雞絲麵、刀削麵、排骨麵等商品相較，前者之服務經常提供後者之商品，後者商品常以前者作為其行銷管道或販賣場所，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，兩造商標所指定使用之商品間亦存在相當高度之類似關係。審酌二造商標圖樣近似程度，且所指定之服務及商品具有高度之類似性等因素，相關消費者極有可能誤認二商標所表彰之商品或服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。
四、從而被告就系爭案商標以其有違註冊時商標法第23條第1項第13款之規定，而為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又系爭商標既應依商標法第23條第1項第13款本文規定撤銷其註冊，兩造其他攻擊防禦方法，與本件判斷結果不生影響，爰不一一論述，應予敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年9月28日
第三庭審判長法官陳國成
法官吳東都法官陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年10月3日
書記官王英傑