裁判字號：最高法院86年台上字第506號刑事判決
裁判日期：民國86年01月30日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十六年度台上字第五○六號
上訴人甲○○選任辯護人 林武順 律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十五年一月十七日第二審判決（八十四年度上訴字第三八三號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十四年度偵字第六二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十三年八月一日當選台東縣卑南鄉東興村第十五屆村長，為依據法令從事公務之人員，於同年八月間承辦該村內因道格颱風損壞之南山一號、南山二號及發電廠至比利良（舊番○○○區○○道路搶修工程，明知台東縣○○鄉○○○○○道路搶修工程費用，南山一號為新台幣（下同）三萬元、南山二號為二萬五千元、發電廠至比利良（舊番社）為三萬元，共計八萬五千元，該三條道路均由 劉正本 承包，其中發電廠至舊番社道路，因工程進度緩慢，嗣經上訴人及劉正本同意，由 胡進水 自行僱工修繕，給予工程費用一萬三千元，劉正本應得之工程費為七萬二千元；迨八十三年十一月九日卑南鄉公所憑據上訴人以村長身分所出具之領據及劉正本所書立之工資發給報單，完成會計付款作業程序後，將該八萬五千元，交由東興村村幹事 鄭太成 交上訴人代為轉交與劉正本，詎上訴人竟意圖為自己不法之所有，於八十三年十一月間（九日以後）僅給予劉正本五萬元、胡進水一萬三千元，而將其餘之二萬二千元予以侵占花用等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人侵占對於公務上所持有之物罪刑；固非無見。惟查：（一）據 邱添明 於法務部調查局臺東縣調查站（下稱調查站）指稱上訴人於向村幹事鄭太成領得工程款項後，向劉正本要求二萬元回扣，劉正本遂將上訴人所要求之二萬元交付，又胡進水部分應支付一萬五千元，上訴人僅支付一萬元，總計上訴人在本搶修工程案，共取得二萬五千元回扣等語（他字卷第二十四頁反面、第二十五頁）。劉正本於調查站稱伊承包之工程完工後，檢據交給上訴人轉鄉公所，以便請領工程款，上訴人即向伊要求二萬元工程回扣，伊告訴上訴人承包本工程已虧本，但上訴人仍堅持要二萬元回扣，伊不得已，只好允諾等語（偵查卷第十頁）；又稱上訴人嗣後簽發面額二萬元之本票，返還上訴人向伊索取之回扣款，但伊回家後發覺伊應得部分為二萬元，數目多出五千元（偵查卷第二十四頁反面），並於上訴人所簽發之本票影本上記載「這是甲○○開立給我返還之工程回扣，無誤」等語（偵查卷第二十六頁）。 謝來德 （原判決誤為 謝德來 ）於調查站稱伊係事後由劉正本處得悉上訴人扣工程回扣款約三萬元，實際數目不清楚（偵查卷第十五頁正反面）。依此以觀，邱添明、劉正本、謝來德係指上訴人要求工程之回扣，並扣取回扣款，數目為二萬元或二萬五千元或約三萬元；乃原判決竟引用上述邱添明、劉正本、謝來德之供詞，於理由欄記載上訴人侵占劉正本二萬二千元等事實，業經邱添明、劉正本、謝來德分別於調查站及審理中證述甚詳等語，有判決證據上理由矛盾之違法。（二）本件公訴意旨係認上訴人成立貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣及行使公務員登載不實公文書罪，原判決則認上訴人係成立刑法第三百三十六條第一項之侵占對於公務上所持有之物罪，然上揭邱添明、劉正本、謝來德所述上訴人收取回扣情節是否屬實，與上訴人所成立之罪名攸關，原審未予調查及說明取捨證據與判斷之理由，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年一月三十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官黃雅卿
法官楊文翰法官陳正庸法官陳世雄法官林錦芳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年二月五日